كتاب الخلع والمباراة

(مسألة1): الخلع: هو الطلاق بفدية من الزوجة الكارهة لزوجها. فهو قسم من الطلاق يعتبر فيه جميع شروطه المتقدّمة، ويزيد عليها بأنّه يعتبر فيه كراهة الزوجة لزوجها خاصّة، فإن كانت الكراهة من الطرفين فهو مباراة، وإن كانت من طرف الزوج خاصّة لم يكن خلعاً ولا مباراة.

(مسألة2): الظاهر وقوع الخلع بكلّ من لفظي «الخلع» و «الطلاق» مجرّداً كلّ منهما عن الآخر أو منضمّاً، فبعدما أنشأت الزوجة بذل الفدية ليخلعها الزوج، يجوز أن يقول: «خلعتك على‏ كذا»، أو «أنت مختلعة على‏ كذا»، ويكتفي به، أو يتبعه بقوله: «فأنت طالق على‏ كذا»، أو يقول: «أنت طالق على‏ كذا»، ويكتفي به، أو يتبعه بقوله: «فأنت مختلعة على‏ كذا». لكن لاينبغي ترك الاحتياط بالجمع بينهما، بل لايترك1.

1-العلوی:الاحتياط ندبي.

الگرامی:لا وجه وجيه له بل في الاحتياط استحباباً أيضاً تأمّل بعد صراحة بعض الروايات بكفاية الخلع.

(مسألة3): الخلع من الإيقاعات، لكن يشبه العقود في الاحتياج إلى‏ طرفين وإنشاءين

بذل شي‏ء من طرف الزوجة ليطلّقها الزوج، وإنشاء الطلاق من طرفه بما بذلت، ويقع ذلك على‏ نحوين: الأوّل: أن يقدّم البذل من طرفها على‏ أن يطلّقها، فيطلّقها على‏ ما بذلت. الثاني:

أن يبتدئ الزوج بالطلاق مصرّحاً بذكر العوض فتقبل الزوجة بعده. ولاينبغي ترك1 الاحتياط بإيقاعه على النحو الأوّل.

1-العلوی:بل لايترك هذا الاحتياط.

 الگرامی: بل لا يترك، بل عدم الوقوع بالنحو الثاني لا يخلو من قوّة؛ فإنّه يشبه الفضوليّة على الثاني ولا تجري في الإيقاع. مع ظهور الروايات في النحو الأوّل ولا دليل يشمل النحو الثاني.

(مسألة4): يعتبر في صحّة الخلع عدم الفصل1 بين إنشاء البذل والطلاق بما يخلّ بالفوريّة العرفيّة، فلو أخلّ بها بطل الخلع ولم يستحقّ الزوج العوض. لكن إذا أوقعه بلفظ الطلاق أو أتبعه بذلك، وقع الطلاق رجعيّا2 مع فرض اجتماع شرائطه3، وإلّا كان بائناً.

1-الگرامی:أي الطويل جدّاً كالاسبوع لا كساعة وساعتين؛ للاعتبار العقلائى في مثل الأخير.

2-الگرامی: فيه إشكال، بل منع لتقيّد الإنشاء وليس كالشرط ليكون من باب أنّ الشرط الفاسد ليس مفسداً كما قيل.

3-العلوی: إذا وقعت الصيغة بلفظ الطلاق، أو أتبعه بذلك، دون الخلع فقط.

(مسألة5): يجوز أن يكون البذل والطلاق بمباشرة الزوجين أو بتوكيلهما الغير أو بالاختلاف، ويجوز أن يوكّلا شخصاً واحداً ليبذل عنها ويطلّق عنه، بل الظاهر أنّه يجوز لكلّ منهما أن يوكّل الآخر فيما هو من طرفه، فيكون أصيلًا فيما يرجع إليه ووكيلًا فيما يرجع إلى الطرف.

(مسألة6): يصحّ التوكيل من الزوج في الخلع في جميع ما يتعلّق به؛ من شرط العوض وتعيينه وقبضه وإيقاع الطلاق، ومن المرأة في جميع ما يتعلّق بها من استدعاء الطلاق وتقدير العوض وتسليمه.

(مسألة7): لو وقع الخلع بمباشرة الزوجين: فإمّا أن يبتدئ الزوجة1 وتقول: «بذلت لك- أو أعطيتك- ما عليك من المهر- أو الشي‏ء الفلاني- لتطلّقني»، فيقول فوراً: «أنت طالق، أو مختلعة- بكسر اللام‏2 على‏ ما بذلت، أو على‏ ما أعطيت». وإمّا أن يبتدئ الزوج فيقول: «أنت طالق- أو مختلعة- بكذا، أو على‏ كذا»، فتقول فوراً: «قبلت». وإن وقع من وكيلين يقول وكيل الزوجة- مخاطباً لوكيل الزوج-: «عن قبل موكّلتي فلانة بذلت لموكّلك ما عليه من المهر- أو المبلغ الفلاني- ليخلعها ويطلّقها»، فيقول وكيل الزوج فوراً: «زوجة موكّلي طالق على‏ ما بذلت». وقس على‏ ما ذكر سائر الصور المتصوّرة، لكن لاينبغي ترك الاحتياط المتقدّم؛ أي‏الجمع بين الصيغتين، بل لايترك3.

1-الگرامی: فيه إشكال، بل منع كما مرّ في المسألة 3. 

2-الصانعی:على الأحوط، حتّى يكون مساوقاً لقوله: «أنت طالق»، وأمّا بالفتح يكون مساوقاً ل «أنت مطلّقة»، وقد مرّ عدم جوازه في صيغة الطلاق، وفي «الجواهر» قال: «وفي «كشف اللثام» ومختلعة بمنزلة طالق لا مطلّقة، وكأنّه أشار بذلك إلى دفع ما يقال من المنافاة بين ذلك وبين ما تقدّم من عدم جواز الطلاق بقول: «أنت مطلّقة»، ووجه الدفع إمّا بقراءتها بكسر اللام حتّى تكون بمنزلة أنت طالق، أو أنّ المراد أنّها بهذا المعنى وإن كانت بفتح اللام، كما عساه ظاهر «الكفاية»، والأولى اختيار صيغة الماضي». (جواهر الكلام 33: 2)

3-العلوی: قد عرفت أ نّه ندبي.

(مسألة8): لو استدعت الزوجة الطلاق بعوض معلوم، فقالت له: «طلّقني- أو اخلعني- بكذا» فيقول: «أنت طالق- أو مختلعة- بكذا»، ففي وقوعه إشكال، فالأحوط1 إتباعه بالقبول منها بأن تقول بعد ذلك: «قبلت»2

1-الگرامی:استحباباً وليس بلازم، كما يستفاد من روايات الباب 4، كتاب الخلق والمباراة وسائل الشيعة، ج 22، ص 278 فإنّ الاستيجاب كالقبول.

2-الصانعی:وإن كان عدم لزوم الاتّباع لايخلو من وجه وجيه؛ لكون الخلع من الإيقاعات لا من العقود، وإن كان شبيهاً بها، ولدلالة الاستدعاء على الرضا، ولايعتبر في العقود أزيد من إظهار الرضا، لاسيّما في القبول‏

(مسألة9): يشترط في تحقّق الخلع بذل الفداء عوضاً عن الطلاق. ويجوز الفداء بكلّ متموّل1- من عين أو دين أو منفعة- قلّ أو كثر2 وإن زاد على المهر المسمّى‏، فإن كان عيناً حاضرة تكفي فيها المشاهدة، وإن كان كلّياً في الذمّة أو غائباً ذكر جنسه ووصفه وقدره.

بل لايبعد أن يكون الأمر فيه أوسع من ذلك، فيصحّ بما يؤول إلى العلم، كما لو بذلت ما في الصندوق مع العلم بكونه متموّلًا3  ويصحّ بما في ذمّة الزوج من المهر ولو لم يعلما به فعلًا، بل في مثله 4ولو لم يعلما بعدُ- أيضاً صحّ على الأقوى‏، ويصحّ جعل الفداء إرضاع ولده لكن مشروطاً بتعيين المدّة، ولا تبعد صحّته بمثل قدوم الحاجّ وبلوغ الثمرة، وإن جعل كلّياً في ذمّتها يجوز جعله حالّاً ومؤجّلًا مع تعيين الأجل ولو بمثل ما ذكر.

1-الگرامی:على الأحوط وجوباً، ويمكن تصوّر كون العوض غير مال، ملكاً أو تحت اختياره ولصحّته حينئذٍ وجه.

2-الصانعی:ما لم‏يصل إلى الزيادة على المهر المسمّى، وإلّا فلايجوز على ما حقّق في رسالة مستقلّة. (هذه الرسالة المسمّى ب «وجوب طلاق الخلع على الزوج»، المطبوع في مجموعة الفقه والحياة: الرقم 8)

3-الصانعی:ما لم‏يرجع الجهل إلى الخطر والسفه‏

4-الگرامی:فيسقط المهر عن ذمّته.

(مسألة10): يصحّ بذل الفداء منها ومن وكيلها؛ بأن يبذل وكالة عنها من مالها أو بمال في ذمّتها. وهل يصحّ ممّن يضمنه في ذمّته بإذنها، فيرجع إليها بعد البذل؛ بأن تقول لشخص: «اطلب من زوجي أن يطلّقني بألف درهم- مثلًا- عليك وبعد ما دفعتها إليه ارجع عليّ»، ففعل ذلك وطلّقها الزوج على‏ ذلك؟ وجهان بل قولان، لايخلو ثانيهما1 من رجحان، كما أنّه لايصحّ من المتبرّع الذي لايرجع عليها، فلو قالت الزوجة لزوجها: «طلّقني على‏ دار زيد أو ألف في ذمّته»، فطلّقها على‏ ذلك، وقد أذن زيد أو أجاز بعده، لم يصحّ الخلع ولا الطلاق الرجعي ولا غيره، إلّاإذا أوقع2 بلفظ الطلاق أو أتبعه بصيغته.

1-العلوی:بل أوّلهما.

الگرامی: (لظهور قوله: «أخذ منها» في الأخذ بلا واسطة، والضمان أخذ من الضامن لا منها، نعم العرف يعدّ ذلك أيضاً أخذاً منها لكنّه تسامحاً ويقال: أخذ في النهاية).

2-الگرامی:فيه إشكال كما مرّ لتقيّد الإنشاء.

(مسألة11): لو قال أبوها: «طلّقها وأنت بري‏ءٌ من صداقها»- وكانت بالغة رشيدة- فطلّقها، صحّ الطلاق وكان رجعيّاً بشرائطه والشرط المتقدّم1 في المسألة السابقة، ولم تبرأ ذمّته بذلك ما لم تبرئ، ولم يلزم عليها الإبراء، ولايضمنه الأب.

1-الگرامی: أي الوقوع بصيغة الطلاق، لكن مرّ الإشكال فيه. ويجري ذلك في المسألة 12 وما أشبهها.

(مسألة12): لو جعلت الفداء مال الغير أو ما لايملكه المسلم كالخمر مع العلم بذلك، بطل‏ البذل، فبطل الخلع وصار الطلاق رجعيّاً بالشرط المتقدّم. ولو جعلته مال الغير مع الجهل بالحال، فالمشهور صحّة الخلع وضمانها للمثل أو القيمة. وفيه تأمّل‏1

1-الصانعی:وإن كان المشهور هو المنصور

الگرامی:أظهره البطلان؛ لعدم الأخذ منها.

(مسألة13): يشترط في الخلع- على الأحوط- أن تكون كراهة الزوجة شديدة؛ بحيث يخاف من قولها أو فعلها أو غيرهما الخروج عن الطاعة والدخول في المعصية1

1-الصانعی:بل تكفي الكراهة الشديدة وإن لم‏تصل إلى الخوف، بأن كانت عفيفة وصابرة

(مسألة14): الظاهر أنّه لا فرق بين أن تكون الكراهة- المشترطة في الخلع- ذاتيّة ناشئة من خصوصيّات الزوج- كقبح منظره وسوء خلقه وفقره وغير ذلك- وبين أن تكون ناشئة من بعض العوارض، مثل وجود الضرّة، وعدم إيفاء الزوج بعض الحقوق الواجبة1أو المستحبّة. نعم إن كانت الكراهة وطلب المفارقة من جهة إيذاء الزوج لها- بالسبّ والشتم والضرب ونحوها- فتريد تخليص نفسها منها، فبذلت شيئاً ليطلّقها فطلّقها، لم يتحقّق الخلع2، وحرم عليه ما أخذه منها، ولكن الطلاق صحّ رجعيّاً بالشرط المتقدّم‏3.

1-الصانعی:إن لم‏تكن لإيذائه الزوجة، وإلّا حكمه حكم السبّ والشتم‏

2-الگرامی:بل الظاهر أنّه خلع، لتحقّق النفرة ولو من جهة فعله ذلك.

3-الصانعی: في المسألة الرابعة، على التفصيل المذكور في آخر المسألة التالية، والإشكال بأنّ الطلاق الرجعي مناف لغرض الزوجة؛ حيث إنّه قد تعلّقت بالطلاق البائن حتّى لايتمكّن الزوج من الرجوع فيها، مرتفع بأنّ لها رفع أمرها إلى الحاكم، فيطلّقها بائناً بمصالحة حقّ رجوع الزوج بعوض من باب الولاية على الممتنع‏

(مسألة15): لو طلّقها بعوض مع عدم الكراهة1 وكون الأخلاق ملتئمة، لم يصحّ الخلع2 ولم يملك العوض‏3  ولكن صحّ الطلاق4 بالشرط المتقدّم، فإن كان مورده‏ الرجعي كان رجعيّاً، وإلّا بائناً.

1-الگرامی: (لم يذكر في روايات الخلع لفظ الكراهة بل ذكر سوء أدبها وشناعة عملها، كقولها: «لا اطيع لك ...» لكن حيث إنّ في المباراة ذكر كراهتها فيعلم بالتقابل كراهة الزوجة في الخلع).

2-الصانعی:لعدم وجود الكراهة المعتبرة في الخلع‏

3-الصانعی:بل يملك العوض؛ لصحّة الطلاق بالعوض مع كون الأخلاق ملتئمة، وعدم الخوف من عدم إقامة الحدود؛ وفاقاً للشهيد الثاني، والمحقّق القمي الذي ألّف رسالة في صحّة الطلاق كذلك؛ لأنّه أشبه شي‏ء بالمعاوضة، بل هو معاوضة، فيشمله إطلاقات العقود والتجارة وعموماتها، وهو إمّا هبة معوّضة، وإمّا صلح مع العوض، وهما عقدان لازمان، وبذلك يفترق عن الخلع والمباراة؛ لأنّهما لازمان من قبل الزوج، وجائزان من قبل الزوجة، وهو لازم من الطرفين، فلاينفسخ في زمان العدّة إلّابالإقالة والفسخ من الطرفين‏

4-الگرامی: فيه ما مرّ من تقيد الإنشاء.

(مسألة16): طلاق الخلع بائن لايقع فيه الرجوع ما لم ترجع المرأة فيما بذلت، ولها الرجوع فيه مادامت في العدّة، فإذا رجعت كان له الرجوع إليها.

(مسألة17): الظاهر1 اشتراط جواز رجوعها في المبذول بإمكان رجوعه بعد رجوعها، فلو لم يمكن- كالمطلّقة ثلاثاً، وكما إذا كانت ممّن ليست لها عدّة، كاليائسة وغير المدخول بها- لم يكن لها الرجوع في البذل، بل لايبعد عدم صحّة رجوعها فيه مع فرض عدم علمه بذلك إلى انقضاء محلّ رجوعه، فلو رجعت عند نفسها، ولم يطّلع عليه الزوج حتّى انقضت العدّة، فلا أثر لرجوعها.

1-الگرامی: (وإن كان احتمال عدم الاشتراط أيضاً ممكناً نظراً إلى أنّ أدلّة بيان أنّ فائدة رجوعها في البذل، رجوعه في الطلاق، لعلّها اقتضائي طبعيّ، لا عِلّى إطلاقي. لكن الأظهر ما ذكره ويؤيّده أنّه لو لم يشترط ذلك لزم سوء استفادتها شائعاً في أخذ الطلاق خدعةً).

(مسألة18): المباراة قسم من الطلاق، فيعتبر فيه جميع شروطه المتقدّمة، ويعتبر فيه ما يشترط في الخلع من الفدية والكراهة، فهي كالخلع طلاق بعوض ما تبذله المرأة. وتقع بلفظ الطلاق؛ بأن يقول الزوج بعد ما بذلت له شيئاً ليطلّقها: «أنت طالق على‏ ما بذلت»، ولو قرنه بلفظ «بارأتك»، كان الفراق بلفظ الطلاق من غير دخل للفظ «بارأتك»، ولايقع بقوله: «بارأتك» مجرّداً1

1-الصانعی:على الأحوط وإن كان الوقوع به لايخلو من قوّة

الگرامی:على الأحوط لا يترك، لعدم صراحة بارئتك، وإن كان يحتمل الوقوع لظهوره في طرد المخاطب.

(مسألة19): تفارق المباراة الخلع بامور: أحدها: أنّها تترتّب على‏ كراهة كلّ من الزوجين لصاحبه، بخلاف الخلع فإنّه يترتّب على‏ كراهة الزوجة خاصّة. ثانيها: أنّه يشترط فيها أن لا تكون الفداء بأكثر من مهرها، بل الأحوط أن يكون أقلّ منه، بخلاف الخلع، فإنّه فيه على‏ ما تراضيا1  ثالثها: أنّها لا تقع بلفظ «بارأتك»2 ، ولو جمع بينه وبين لفظ الطلاق يكون الفراق بالطلاق وحده، بخلاف الخلع، فإنّ الأحوط3 وقوعه بلفظ الخلع والطلاق جمعاً كما مرّ.

1-الصانعی:مرّ حرمة الزيادة على المهر فيه أيضاً

2-الصانعی: على الأحوط، كما مرّ في السابقة على المسألة على ما مرّ

3-العلوی:استحباباً، كما مرّ.

الگرامی:ليس بلازم.

(مسألة20): طلاق المباراة بائن ليس للزوج الرجوع فيه، إلّاأن ترجع الزوجة في الفدية قبل انقضاء العدّة، فله الرجوع إليها حينئذٍ.