كتاب الصُّلح‏

وهو التراضي والتسالم على‏ أمر؛ من تمليك عين أو منفعة، أو إسقاط دين أو حقّ، وغير ذلك، ولايشترط بكونه مسبوقاً بالنزاع، ويجوز إيقاعه على‏ كلّ أمر إلّاما استثني، كما يأتي بعضها، وفي كلّ مقام إلّاإذا كان محرّماً لحلال أو محلّلًا لحرام.

(مسألة1):الصلح عقد مستقلّ بنفسه وعنوان برأسه، فلم يلحقه أحكام سائر العقود، ولم تجر فيه شروطها وإن أفاد فائدتها، فما أفاد فائدة البيع لا تلحقه أحكامه وشروطه، فلايجري فيه الخيارات المختصّة بالبيع، كخياري المجلس والحيوان ولا الشفعة، ولايشترط فيه قبض العوضين إذا تعلّق بمعاوضة النقدين. وما أفاد فائدة الهبة لايعتبر فيه قبض العين كما اعتبر فيها وهكذا.

(مسألة2):الصلح عقد يحتاج إلى الإيجاب والقبول مطلقاً؛ حتّى‏ فيما أفاد فائدة الإبراء والإسقاط على الأقوى‏، فإبراء الدين وإسقاط الحقّ وإن لم يتوقّفا على القبول، لكن إذا وقعا بعنوان الصلح توقّفا عليه.

(مسألة3):لايعتبر في الصلح صيغة خاصّة، بل يقع بكلّ لفظ أفاد التسالم على‏ أمر من نقل أو قرار بين المتصالحين، ك «صالحتك عن الدار أو منفعتها بكذا»، أو ما يفيد ذلك.

(مسألة4):عقد الصلح لازم من الطرفين؛ لايفسخ إلّابالإقالة أو الخيار؛ حتّى‏ فيما أفاد فائدة الهبة الجائزة، والظاهر جريان جميع الخيارات فيه إلّاخيار المجلس والحيوان والتأخير، فإنّها مختصّة بالبيع، وفي ثبوت الأرش لو ظهر عيب في العين المصالح عنها أو عوضها إشكال، بل لايخلو1 عدم الثبوت من قوّة2، كما أنّ الأقوى‏ عدم ثبوت الردّ من أحداث السنة3.

1-الگرامی: القوّة ممنوعة، لاحتمال كون الأرش على القاعدة فإنّ وصف الصحّة مضمونة عند العقلاء وهذا الاحتمال ليس بذلك البعد.

2-العلوی: لاقوّة في عدمه، كما لاقوّة في عدم ما يليه.

3-الگرامی: لاختصاص دليله بالبيع.

(مسألة5):متعلّق الصلح: إمّا عين أو منفعة أو دين أو حقّ. وعلى التقادير: إمّا أن يكون مع العوض أو بدونه. وعلى الأوّل: إمّا أن يكون العوض عيناً أو منفعة أو ديناً أو حقّاً. فهذه الصور كلّها صحيحة.

(مسألة6):لو تعلّق الصلح بعين أو منفعة أفاد انتقالهما إلى المتصالح؛ سواء كان مع العوض أو لا. وكذا إذا تعلّق بدين على‏ غير المصالح له، أو حقّ قابل للانتقال كحقّي التحجير والاختصاص. ولو تعلّق بدين على المتصالح أفاد سقوطه، وكذا لو تعلّق بحقّ قابل للإسقاط غير قابل للنقل كحقّي الشفعة والخيار1.

1-الگرامی: عدم إمكان انتقالهما حتّى على من عليه فيفيد الإسقاط غير مسلم، والانتقال إلى الغير لا يستلزم كونه مالك الشقص، بل له حقّ الأخذ والخيار فقط، وهذا يكفى.

(مسألة7):يصحّ الصلح على‏ مجرّد الانتفاع بعين أو فضاء؛ كأن يصالحه على‏ أن يسكن داره، أو يلبس ثوبه مدّة، أو على‏ أن يكون جذوع سقفه على‏ حائطه، أو يجري ماؤه على‏ سطح داره، أو يكون ميزابه على‏ عرصة داره، إلى‏ غير ذلك، أو على‏ أن يخرج جناحاً في فضاء ملكه، أو على‏ أن يكون أغصان أشجاره في فضاء أرضه، وغير ذلك، فهذه كلّها صحيحة بعوض وبغيره.

(مسألة8):إنّما يصحّ الصُّلح عن الحقوق القابلة للنقل والإسقاط، وما لايقبل النقل والإسقاط لايصحّ الصلح عنه، كحقّ مطالبة الدين1، وحقّ الرجوع في الطلاق الرجعي، وحقّ الرجوع في البذل في باب الخلع، وغير ذلك.

1-الگرامی:  الظاهر كونه حكماً شرعياً لا حقّاً وكذا ما بعده.

(مسألة9):يشترط في المتصالحين ما يشترط في المتبايعين‏1؛ من البلوغ والعقل والقصد والاختيار.

1-الصانعی: على نحو مرّ في البيع‏

(مسألة10):الظاهر أنّه تجري الفضوليّة في الصلح؛ حتّى‏ فيما إذا تعلّق بإسقاط دين أو حقّ، وأفاد فائدة الإبراء والإسقاط اللذين لا تجري فيهما الفضوليّة.

(مسألة11):يجوز الصلح على الثمار والخضر وغيرهما قبل وجودها؛ ولو في عام واحد وبلا ضميمة؛ وإن لم يجز بيعها.

(مسألة12):لا إشكال في أنّه يغتفر الجهالة في الصلح؛ فيما إذا تعذّر للمتصالحين‏ معرفة المصالح عليه مطلقاً، كما إذا اختلط مال أحدهما بالآخر؛ ولم يعلما مقدار كلّ منهما، فاصطلحا على‏ أن يشتركا فيه بالتساوي أو التخالف، وكذا إذا تعذّر عليهما معرفته في الحال- لتعذّر الميزان والمكيال- على الأظهر، بل لايبعد اغتفارها حتّى‏ مع إمكان1 معرفتهما بمقداره في الحال.

1-الگرامی: وحتّى إذا عدّ سفهاً، لعدم دليل على بطلان المعاملة السفهية، بل معاملات السفيه ولو عقلائياً.

(مسألة13):لو كان لغيره عليه دين، أو كان منه عنده عين، هو يعلم مقدارهما والغير لايعلمه، فأوقعا الصلح بأقلّ من حقّ المستحقّ، لم يحلّ له الزائد1 إلّاأن يعلمه ويرضى‏ به. وكذا الحال لو لم يعلم مقدارهما، لكن علم إجمالًا زيادة المصالح عليه على‏ مال الصلح. نعم لو رضي بالصلح عن حقّه الواقعي على‏ كلّ حال؛ بحيث لو تبيّن له الحال لصالح عنه بذلك المقدار بطيب نفسه، حلّ له الزائد.

1-الگرامی: هذا ما يظهر من صحيح أبى ولاد فى الإجارة والغصب ومعتبر على بن أبى حمزة وصحيح عمر بن يزيد في الباب 5 من كتاب الصلح وسائل الشيعة، ج 18، ص 446، ح 2 و 4، واكتفى بعض الأعلام بالعلم بالمقدار إجمالًا فى حلّية الزائد، لكن الظاهر أنّه إذا علم المصالح مقدار الدين فهذا يعدّ سوء الاستفادة من جهل المتصالح ويعدّ خيانة. هذا مع الروايات المذكورة ولا دليل على اختصاص هذه الروايات بغير العلم على الإجمال. فإنّه إذا علم إجمالًا بطلبه أكثر من مائة ولكنّه يحتمل المائتين، أقلّ أو أكثر، ويعلم أنّ المتصالح لا يعلم الواقع فإنّ الروايات تشمله كما أنّه يعدّ فى العرف خيانة.

(مسألة14):لو صولح عن الربوي بجنسه بالتفاضل، فالأقوى1‏ جريان2 حكم الربا3 فيه فيبطل. نعم لابأس4 به مع الجهل بالمقدار وإن احتمل التفاضل، كما إذا كان لكلّ منهما طعام عند صاحبه وجهلا بمقداره، فأوقعا الصلح على‏ أن يكون لكلّ منهما ما عنده مع احتمال التفاضل.

1-العلوی:بل الأحوط.

2-الگرامی: بل عدم الجريان أقوى؛ (فإنّ الربا فى تبادل المالين ولو فى غير البيع، والصلح تبادل السلامين).

3-الصانعی: على المبنى المعروف، وإلّا فعلى المختار فجريان حكم الربا فيه كغيره محتاج إلى الزيادة المالية، فإنّ الزيادة العينية من دونها ليست من الربا، وإلى كون الربا فيه كغيره أيضاً استهلاكياً، وإلّا فالاستثماري منه غير حرام مطلقاً

4-الگرامی:  فيه تأمّل فإنّه لو بنى على جريان الربا فى الصلح فهذا محتمل الربا ولو بنى على صحّة محتمل الربا لزم صحّة الربا بين المتجانسين فى البيع مع الجهل بالمقدار، ولو بنى على أصالة عدم تحقّق الربا بعنوانه لزم الفحص أيضاً عقلائياً كما فى شبهة الاستطاعة و الزكاة، ولو بنى على أصالة عدم التفاضل فلا سابقة له. ولو بنى على التمسّك بإطلاق صحيح من كتاب الصلح وسائل الشيعة، ج 18، ص 445، ب 5، ح 1، فلعلّه دليل على عدم جريان الربا فى الصلح لا الصحّة مع فرض الجريان. ولو بنى على التمسّك بإطلاق أدلّة نفوذ العقود ففيه أنّه من التمسّك بالعموم فى شبهة مصداق المخصص أى أدلّة الربا، بناء على الجريان فى الصلح.

(مسألة15):يصحّ الصلح عن دين بدين حالّين أو مؤجّلين أو بالاختلاف، متجانسين أو مختلفين، سواء كان الدينان على‏ شخصين أو على‏ شخص واحد، كما إذا كان له على‏ ذمّة زيد وزنة حنطة، ولعمرو عليه وزنة شعير، فصالح مع عمرو على‏ ماله في ذمّة زيد بما لعمرو في ذمّته، فيصحّ في الجميع إلّافي المتجانسين ممّا يكال1 أو يوزن مع التفاضل. نعم لو صالح عن الدين ببعضه، كما إذا كان له عليه دراهم إلى‏ أجل، فصالح عنها بنصفها حالّاً، فلابأس به إذا كان المقصود إسقاط الزيادة والإبراء عنها والاكتفاء بالناقص، كما هو المقصود المتعارف في نحو هذه المصالحة، لا المعاوضة بين الزائد والناقص.

1-الگرامی: مرّ عدم الربا فى الصلح.

(مسألة16):يجوز1 أن يصالح الشريكان: على‏ أن يكون لأحدهما رأس المال والربح للآخر والخسران عليه.

1-الگرامی: إذ ذلك خلاف مقتضى الشركة لا الصلح فيها، ولرواية 1، الباب 4، كتاب الصلح وسائل الشيعة، ج 18، ص 444، ح 1، وهى وإن كانت فى انتهاء الشركة، لكن تدلّ على عدم الإشكال وحينئذٍ فالأوّل أيضاً كالآخر. واستشكل الگلپايگانى فى غير انتهاء الشركة اقتصاراً على مفاد الرواية، وفيه ما ذكر.

(مسألة17):يجوز للمتداعيين- في دين أو عين أو منفعة- أن يتصالحا بشي‏ء من المدّعى‏ به أو بشي‏ء آخر؛ حتّى‏ مع إنكار المدّعى‏ عليه، ويسقط به حقّ الدعوى‏، وكذا حقّ اليمين الذي كان للمدّعي على المنكر، وليس للمدعي بعد ذلك تجديد الدعوى‏. لكن هذا فصل ظاهريّ ينقطع به الدعوى‏ ظاهراً، ولاينقلب الواقع عمّا هو عليه، فلو ادّعى‏ ديناً على‏ غيره فأنكره فتصالحا على النصف، فهذا الصلح موجب لسقوط دعواه، لكن إذا كان محقّاً بقيت ذمّة المدّعى‏ عليه مشغولة بالنصف؛ وإن كان معتقداً لعدم محقّيّته، إلّاإذا فرض أنّ المدعي صالح عن جميع ماله واقعاً، وإن كان مبطلًا واقعاً يحرم عليه ما أخذه من المنكر، إلّا مع فرض طيب نفسه واقعاً، لا أنّ رضاه لأجل التخلّص عن دعواه الكاذبة.

(مسألة18):لو قال المدّعى‏ عليه للمدّعي: صالحني، لم يكن هذا إقرار بالحقّ؛ لما مرّ من أنّ الصلح يصحّ مع الإنكار. وأمّا لو قال: بعني أو ملّكني، فهو إقرار بعدم كونه ملكاً له، وأمّا كونه إقراراً بملكيّة المدّعي فلايخلو من إشكال1.

1-الگرامی: بل يكون إقراراً أيضاً بحسب الدلالة العرفية، والظاهر أنّها الملاك لا الدقّة بحسب اللغة، لو فرض أنّ البيع أو التمليك أعمّ من ملكية العاقد. نعم إلا في محيط يعلم الناس هذا التعميم.

(مسألة19):لو كان لشخص ثوب قيمته عشرون ولآخر ثوب قيمته ثلاثون واشتبها، فإن خيّر أحدهما صاحبه، فقد أنصفه وأحلّ له ما اختاره ولصاحبه الآخر، وإن تضايقا فإن كان المقصود لكلّ منهما الماليّة- كما إذا اشترياهما للمعاملة- بيعا وقسّم الثمن بينهما بنسبة مالهما، وإن كان المقصود عينهما- لا الماليّة- فلابدّ من القرعة.

(مسألة20):لو كان لأحد مقدار من الدراهم ولآخر مقدار منها عند ودعيّ أو غيره، فتلف مقدار لايدرى‏ أنّه من أيّ منهما، فإن تساوى‏ مقدار الدراهم منهما- بأن كان لكلّ منهما درهمان مثلًا- فلايبعد أن يقال: يحسب التالف عليهما، ويقسّم الباقي بينهما نصفين. وإن تفاوتا: فإمّا أن يكون التالف بمقدار ما لأحدهما وأقلّ ممّا للآخر، أو يكون أقلّ من كلّ منهما.

فعلى الأوّل: لايبعد أن يقال: يعطى‏ للآخر ما زاد من ماله على التالف، ويقسّم الباقي بينهما نصفين، كما إذا كان لأحدهما درهمان وللآخر درهم وكان التالف درهماً، يعطى‏ صاحب الدرهمين درهماً، ويقسّم الدرهم الباقي بينهما نصفين، أو كان لأحدهما خمسة وللآخر درهمان وكان التالف درهمين، يعطى‏ لصاحب الخمسة ثلاثة، ويقسّم الباقي- وهو الدرهمان- نصفين.

وعلى الثاني: لايبعد أن يقال: إنّه يُعطى‏ لكلّ منهما ما زاد من ماله على التالف، ويقسّم الباقي بينهما نصفين، فإذا كان لأحدهما خمسة وللآخر أربعة وكان التالف ثلاثة، يُعطى‏ لصاحب الخمسة اثنان ولصاحب الأربعة واحد، ويقسّم الباقي بينهما نصفين.

لكن لاينبغي1 ترك الاحتياط بالتصالح في شقوق المسألة، خصوصاً في غير ما استودع رجلًا غيره دينارين، واستودعه الآخر ديناراً، فضاع دينار منهما. هذا كلّه في مثل الدرهم والدينار، ولايبعد جريان حكمهما في مطلق المثليّين الممتازين، كمنّين ومنّ لو تلف منّ واشتبه الأمر، ولاينبغي ترك الاحتياط هنا أيضاً. نعم إذا كان المثليّان ممّا يقبل الاختلاط والامتزاج- كالزيت والحنطة- فامتزجا فتلف البعض يكون التلف بنسبة المالين، ففي المَنَّينِ والمَنّ إذا امتزجا وتلف منّ تكون البقيّة بينهما تثليثاً، ولو كان المالان قيميّين- كالثياب والحيوان- فلابدّ من المصالحة أو تعيين التالف بالقرعة.

1-الگرامی: نظراً إلى العلم الإجمالى بأنّه خلاف الواقع، واختصاص الرواية بالدينار، ولكن فيه أنّه طبق قاعدة العدل و الإنصاف وهى قاعدة عقلائية، والدينار مورد الحديث ولا يكون المورد مخصصاً، والارتكاز أيضاً على ذلك بحيث يقبّحون مرتكب خلافها، نعم لا كلام فى حسن الاحتياط.

(مسألة21):يجوز إحداث الروشن- المسمّى‏ في العرف الحاضر بالشناشيل- على الطرق النافذة والشوارع العامّة إذا كانت عالية بحيث لم تضرّ بالمارّة، وليس لأحد منعه حتّى‏ صاحب الدار المقابل وإن استوعب عرض الطريق؛ بحيث كان مانعاً عن إحداث «روشن» في مقابله ما لم يضع منه شيئاً على‏ جداره. نعم إذا استلزم الإشراف على‏ دار الجار ففي جوازه تردّد وإشكال‏1  وإن جوّزنا مثل ذلك في تعلية البناء على‏ ملكه، فلايترك الاحتياط.

1-الصانعی: بل منع فيه وفيما استلزم الضرر على الجار، كما أنّ الأمر كذلك في تعلية البناء على ملكه‏

الگرامی:  بل منع؛ لعدم ملكية هذا الهواء له وعدم سيرة عمليّة، بل عليه استنكار المتشرّعة وهذا يوجب تخصيص أدلّة «من سبق» بغير المورد. نعم فى الهواء التابع للملك، يجوز حتّى مع الإشراف أو المنع من ضوء الجار وشمسه لتبعية الهواء للملك، وفاقاً لغير واحد من الأعلام.

(مسألة22):لو بنى‏ «روشناً» على الجادّة ثمّ انهدم أو هدمه، فإن لم يكن من قصده تجديد بنائه، لا مانع من أن يبني الطرف المقابل ما يشغل ذلك الفضاء ولم يحتَج إلى الاستئذان من الباني الأوّل، وإلّا ففيه إشكال1، بل عدم الجواز لايخلو من قوّة2 إذا هدمه ليبنيه جديداً.

1-الگرامی:  أظهره الجواز، لقاعدة السبق بعد ارتفاع يد الأوّل فى مقام الإثبات ولا يؤثّر النيّة فى ذلك إلا فى التجديد فوراً نظير رحل الصلاة فى المسجد.

2-الگرامی:  هو كذلك إذا كان ذلك فوراً لبقاء الحقّ عرفاً حينئذٍ فلا يعدّ رفع اليد خلافاً للگلپايگانى حيث قوّى الجواز لقاعدة السبق، وفيه ما لا يخفى فإنّ لازمه جواز تصرّف مكان صلاة جاعل الرحل للصلاة إذا رفعه للتبديل برحل آخر فوراً.

(مسألة23):لو أحدث شخص «روشناً» على الجادّة فهل للطرف المقابل إحداث‏ «روشن» آخر فوقه أو تحته1 بدون إذنه؟ فيه إشكال خصوصاً في الأوّل، بل عدم الجواز فيه لايخلو من قوّة. نعم لو كان الثاني أعلى‏ بكثير؛ بحيث لم يشغل الفضاء الذي يحتاج إليه صاحب الأوّل بحسب العادة- من جهة التشميس2 ونحوه- لابأس به.

1-الگرامی: لا وجه للإشكال فى التحت.

2-الگرامی:  أى وإلا لم يجز مع أنه لو لزم رعاية التشميس، لزم عدم جواز تعلية الجدار على ملكه نفسه أيضاً إذا منع تشميس الجار إلا أن يقال: ذلك فى ملكه ويتضرّر بترك استفادته وهنا يريد الغير الحيازة بدواً.

(مسألة24):كما يجوز إحداث «الرواشن» على الجادّة، يجوز فتح الأبواب المستجدّة فيها؛ سواء كان له باب آخر أم لا، وكذا فتح الشبّاك والروازن عليها ونصب الميزاب فيها، وكذا بناء ساباط عليها؛ إن لم يكن معتمداً على‏ حائط غيره مع عدم إذنه، ولم يكن مضرّاً بالمارّة ولو من جهة الظلمة، ولو فرض أنّه كما يضرّهم من جهة ينفعهم من جهة أو جهات اخر- كالوقاية عن الحرّ والبرد، والتحفّظ عن الطين وغير ذلك- فالظاهر1 وجوب الرجوع إلى‏ حاكم الشرع2 فيتّبع نظره، وفي جواز إحداث البالوعة للأمطار فيها- حتّى‏ مع التحفّظ عن كونها مضرّة بالمارّة- وكذا نقب السرداب تحت الجادّة حتّى‏ مع إحكام أساسه وبنيانه وسقفه- بحيث يُؤمن من الثقب والخسف والانهدام- إشكال إن كان جوازه لايخلو من قُرب3.

1-العلوی:  بل لاتبعد الموازنة، فيراعى ما هو الأصلح، والأولى الرجوع إلى حاكم الشرع، فيتبع نظره.

2-الگرامی: لرفع التزاحم وتشخيص الأصلح للمارّة وإلا فإذا فرض الضرر لم يجز حتّى مع الإذن.

3-الگرامی: القاعدة فى ملك الشخص تبعية فوقه وتحته له، لكن فى الجادّة حيث إنّ الغرض هو المرور على ظهرها فقط فلم يقصد التحت أو الفوق من الأوّل فهو مباح لمن يريد الاستفادة ما لم يتضرّر المارّة من أىّ جهة. لكن إذا فرض إمكان الجوادّ المتعدّدة تحتاً وفوقاً كما الآن فى كثير من بلاد الغرب وأحياناً فى الشرق، فالبحث عندئذٍ مربوط بما فوق التوابع وتحتها.

(مسألة25):لايجوز لأحد إحداث شي‏ء- من «روشن»، أو جناح، أو بناء ساباط، أو نصب ميزاب، أو فتح باب، أو نقب سرداب، وغير ذلك- على الطرق غير النافذة إلّابإذن أربابها؛ سواء كان مضرّاً أم لا. وكذا لايجوز لأحد من الأرباب إلّابإذن شركائه فيها، ولو صالح غيرهم معهم أو بعضهم مع الباقين على‏ إحداث شي‏ء من ذلك، صحّ ولزم سواء كان مع العوض أم لا. ويأتي- إن شاء اللَّه- في كتاب إحياء الموات بعض ما يتعلّق بالطريق.

(مسألة26):لايجوز لأحد أن يبني بناءً على‏ حائط جاره، أو يضع جذوع سقفه عليه، إلّا بإذنه ورضاه، وإن التمس ذلك منه لم يجب عليه إجابته، وإن استُحبّ له مؤكّداً. ولو بنى‏ أو وضع الجذوع بإذنه ورضاه، فإن كان ذلك بعنوان ملزم- كالشرط والصلح ونحوهما- لم يجز له الرجوع. وأمّا لو كان مجرّد الإذن والرّخصة، فجاز الرجوع قبل البناء والوضع والبناء على الجذع قطعاً، وأمّا بعد ذلك فلايترك الاحتياط بالتصالح والتراضي؛ ولو بالإبقاء مع الاجرة، أو الهدم مع الأرش وإن1 كان الأقرب‏2جواز الرجوع بلا أرش.

1-العلوی: لا أقربية فيه.

2-الصانعی: بل الأقرب عدم جواز الرجوع ولو مع الأرش‏

الگرامی: بل الأقرب عدم جواز الرجوع، إلا مع رضى الطرف المقابل؛ لحرمة الإضرار ولا ريب فى إسناده إليه ولو أنّ مقتضى الإذن المجرّد جواز الرجوع، لكنّه إذا تلبّس الطرف المقابل بالفعل، بحيث يكون هدمه ضرراً يكون بناء العرف والعقلاء على عدم جواز الرجوع، وكأنّ هذا الارتكاز يورد التخصيص على جواز الرجوع فى الإذن المجرّد، ويؤيّد المسألة مسألة رجوع الموكّل عن التوكيل، بعد عمل الوكيل وكذا الأمر فى سائر العقود الإذنية وللمسألة نظائر كثيرة ومنها مسألة رجوع المالك عن الإذن فى الدفن.

(مسألة27):لايجوز للشريك في الحائط التصرّف فيه- ببناء أو تسقيف أو إدخال خشبة أو وتد أو غير ذلك- إلّابإذن شريكه أو إحراز رضاه ولو بشاهد الحال، كما هو كذلك في التصرّفات اليسيرة، كالاستناد إليه، ووضع يده، أو طرح ثوب عليه، أو غير ذلك، بل الظاهر أنّ مثل هذه الامور اليسيرة، لايحتاج إلى‏ إحراز الإذن والرضا، كما جرت به السيرة. نعم إذا صرّح بالمنع وأظهر الكراهة لم يجز1.

1-الگرامی: إلا فيما لا يعدّ تصرّفاً كالاستظلال، بل الاستناد ووضع اليد أيضاً.

(مسألة28):لو انهدم الجدار المشترك وأراد أحد الشريكين تعميره لم يجبر شريكه على المشاركة في عمارته، وهل له التعمير من ماله مجّاناً بدون إذن شريكه؟ لا إشكال في أنّ له ذلك إذا كان الأساس مختصّاً به وبناه بآلات مختصّة به. كما لا إشكال في عدم الجواز إن كان الأساس مختصّاً بشريكه. وأمّا إذا كان مشتركاً، فإن كان قابلًا للقسمة ليس له التعمير بدون إذنه. نعم له المطالبة بالقسمة فيبني على‏ حصّته المفروزة. وإن لم يكن قابلًا لها ولم يوافقه الشريك في شي‏ء، يرفع أمره إلى الحاكم ليخيّره بين عدّة امور: من بيع، أو إجارة، أو المشاركة معه في العمارة، أو الرخصة في تعميره وبنائه من ماله مجّاناً. وكذا الحال لو كانت الشركة في بئر أو نهر أو قناة أو ناعور ونحو ذلك، ففي جميع ذلك يرفع الأمر إلى الحاكم فيما لايمكن القسمة، ولو أنفق في تعميرها من ماله فنبع الماء أو زاد، ليس له أن يمنع1 شريكه الغير المنفق من نصيبه من الماء.

1-الگرامی: بل الظاهر أنّه حيازة مختصّة بالمنفق، نعم يصحّ ما ذكره فى غير الزائد؛ فإنّه الذى حاز الماء الزائد حينئذٍ ويختصّ به. نعم، عليه اجرة مثل سهم الشريك من المكان. وقول الماتن تبعاً للجواهر بأنّه من فوائد الملك المشترك. فيه أنّ خاصّية الملك حينئذٍ من حيث مكان النبع فقط وإلا فالماء حصل بحيازة المنفق.

(مسألة29):لو كانت جذوع دار أحد موضوعة على‏ حائط جاره، ولم يعلم على‏ أيّ وجه وضعت، حكم في الظاهر بكونه عن حقّ حتّى‏ يثبت خلافه، فليس للجار أن يطالبه برفعها عنه، بل ولا منعه من التجديد لو انهدم السقف. وكذا الحال لو وجد بناء أو مجرى‏ ماء أو نصب ميزاب في ملك غيره ولم يعلم سببه، فيحكم في أمثال ذلك بكونه عن حقّ، إلّاأن يثبت كونها عن عدوان، أو بعنوان العارية التي يجوز فيها الرجوع.

(مسألة30):لو خرجت أغصان شجرة إلى‏ فضاء ملك الجار- من غير استحقاق- له أن يطالب مالكها بعطف الأغصان أو قطعها من حدّ ملكه، وإن امتنع صاحبها يجوز له عطفها أو قطعها، ومع إمكان الأوّل لايجوز الثاني.