العروه الوثقی وسیلة النجاة منهاج الصالحین تحریر الوسیلة آراء المراجع
احکام > تحریر الوسیلة محشّی:
كتاب الشُّفعة
(مسألة1):لو باع أحد الشريكين حصّته من شخص أجنبيّ، فللشريك الآخر- مع اجتماع الشروط الآتية- حقّ أن يتملّكها وينتزعها من المشتري بما بذله من الثمن، ويسمّى هذا الحقّ بالشفعة وصاحبه بالشفيع.
(مسألة2):لا إشكال في ثبوت الشُّفعة في كلّ ما لاينقل إن كان قابلًا للقسمة، كالأراضي والبساتين والدور ونحوها. وفي ثبوتها فيما يُنقَل- كالثياب والمتاع والسفينة والحيوان- وفيما لا يُنقَل إن لم يكن قابلًا للقسمة- كالضيّقة من الأنهار والطرق والآبار، وغالب الأرحية والحمّامات، وكذا الشجر والنخيل والثمار على النخيل والأشجار- إشكال1 ، فالأحوط2 للشريك عدم الأخذ بالشفعة إلّابرضا المشتري، وللمشتري إجابة الشريك إن أخذ بها.
1-الصانعی: وإن كان الثبوت غير بعيد
العلوی:لايبعد ثبوتها في الجميع، بل لايخلو من قوّة، لكنّ الأحوط استحباباً ما ذكر في المتن. نعملايترك هذا الاحتياط في أشياء خمسة: النهر، والطريق، والرحى، والحمّام، والسفينة.
2-الگرامی:لا ينبغى تركه وإن كان الأظهر التعميم؛ لمرسل يونس عن بعض رجاله في كتاب الشفعة من وسائل الشيعة، ج 25، ص 400، ب 5، ح 3 و ص 402، ب 7، ح 2، الدالّ على التعميم مؤيّداً بصحيح الحلبى فى المملوك مع أنّه منقول ولا يقسّم، فذيله فى نفى الشفعة فى الحيوان ص 402، ب 7، ح 3، محمول على صورة تعدّد الشركاء بدلالة صحيح وسائل الشيعة، ج 25، ص 407، ب 7، ح 7، وأمّا معتبر السكونى فى النفى عن السفينة والنهر والطريق والرحى والحمّام ص 404، ب 8، ح 1، فمعارض بصحيح ص 398، ب 4، ح 1، فى الطريق مع عدم القول بالفصل.
(مسألة3):إنّما تثبت الشفعة في بيع حصّة مشاعة من العين المشتركة، فلا شفعة بالجوار، فلو باع شخص داره أو عقاره ليس لجاره الأخذ بالشفعة، وكذا ليست في العين المقسومة إذا باع أحد الشريكين حصّته المفروزة، إلّاإذا كانت داراً قد قسمت بعد اشتراكها، أو كانت من أوّل الأمر مفروزة ولها طريق مشترك، فباع أحد الشريكين حصّته المفروزة من الدار، فتثبت الشفعة للآخر إذا بيعت مع طريقها، بخلاف ما إذا بقي الطريق على الاشتراك بينهما، فلا شفعة- حينئذٍ- في بيع الحصّة. وفي إلحاق الاشتراك في الشرب- كالبئر والنهر والساقية- بالاشتراك في الطريق إشكال1 لايترك الاحتياط في المسألة المتقدّمة فيه، وكذا في إلحاق البستان والأراضي مع اشتراك الطريق بالدار، فلايترك فيها أيضاً.
1-الصانعی: وإن كان ثبوت الشفعة فيها وفيما يليه من البستان والأراضي لايخلو من قوّة
الگرامی:مرّ التعميم وإن كان الأحوط التصالح والمراضاة.
(مسألة4):لو باع شيئاً وشِقصاً من دار، أو باع حصّة مفروزة من دار مع حصّة مشاعة من اخرى صفقة واحدة، كان للشريك الشفعة في الحصّة المشاعة بحصّتها من الثمن وإن كان الأحوط1 تحصيل المراضاة بما مرّ.
1-العلوی:لايترك.
الگرامی:نظراً إلى احتمال ثبوت الشفعة للمجموع لا التبعيض، أو لاحتمال قصور الأدلّة عن ذلك، لكن إطلاق بعض الأدلّة يرفع الإشكال.
(مسألة5):يشترط في ثبوت الشّفعة انتقال الحصّة بالبيع1، فلو انتقلت بجعلها صداقاً أو فدية للخلع أو بالصّلح أو الهبة فلا شفعة.
1-الگرامی:لذكره فى روايات الباب، والحمل على المثال كما حمل ثانى الشهيدين وابن جنيد لا دليل عليه.
(مسألة6):إنّما تثبت الشفعة لو كانت العين بين شريكين، فلا شفعة إذا كانت بين ثلاثة وما فوقها؛ من غير فرق على الظاهر بين أن يكون البائع اثنين من ثلاثة- مثلًا- فكان الشفيع واحداً وبالعكس. نعم لو باع أحد الشريكين حصّته من اثنين- مثلًا- دفعة أو تدريجاً، فصارت العين بين ثلاثة بعد البيع، لا مانع من الشفعة للشريك الآخر، فهل له التبعيض؛ بأن يأخذ بها بالنسبة إلى أحد المشتريين ويترك الآخر، أو لا؟ وجهان، بل قولان، لايخلو أوّلهما من قوّة.
(مسألة7):لو كانت الدار مشتركة بين الطلق والوقف، وبيع الطلق، لم يكن1 للموقوف عليه2 - ولو كان واحداً، ولا لوليّ الوقف- شفعة، بل لو بيع الوقف في صورة صحّة بيعه، فثبوتها لذي الطلق3 محلّ إشكال4 . والأقوى عدم ثبوتها لو كان الوقف على أشخاص بأعيانهم وكانوا متعدّدين.
1-الگرامی: لانصراف الأدلّة إلى ما كان الآخذ بالشفعة مالكاً للعين، لا جائز التصرّف ومالك المنفعة فقط.
2-الصانعی: بل له ولوليّ الوقف الشفعة، كغيرهما مع الاتّحاد
3-العلوی: الإشكال واهن، فثبوتها هو الظاهر.
4-الصانعی: لكنّ الظاهر الثبوت مطلقاً
الگرامی:والأحوط المراضاة. وجه الإشكال انصراف لفظ شريكين فى الأدلّة إلى الشركة فى العين، ودعوى أنّ الانصراف بدوى، كما قال السبزوارى وكأنّه مبنى تجويز الوسيلة ومحشيها أيضاً، ممنوعة. وأمّا فى الوقف على متعددين بأعيانهم فلا يصدق «الأمر بين شريكين» عليه.
(مسألة8):يعتبر في ثبوت الشفعة كون الشفيع قادراً على أداء الثمن، فلا شفعة للعاجز عنه وإن أتى بالضامن أو الرهن، إلّاأن يرضى المشتري بالصبر. بل يعتبر فيه إحضار الثمن عند الأخذ بها، ولو اعتذر بأنّه في مكان آخر فذهب ليحضره، فان كان في البلد ينتظر ثلاثة أيّام، وإن كان في بلد آخر، ينتظر بمقدار يمكن- بحسب العادة- نقل المال من ذلك بزيادة ثلاثة أيّام؛ إذا لم يكن ذلك البلد بعيداً جدّاً يتضرّر المشتري بتأجيله، فإن لم يحضر الثمن في تلك المدّة فلاشفعة له.
(مسألة9):يشترط في الشفيع الإسلام إن كان المشتري مسلماً، فلا شفعة للكافر على المسلم وإن اشتراه من كافر، وتثبت للكافر على مثله، وللمسلم على الكافر.
(مسألة10):تثبت الشفعة للغائب1 فله الأخذ بها بعد اطّلاعه على البيع ولو بعد زمان طويل، ولو كان له وكيل مطلق أو في الأخذ بها، واطّلع هو على البيع دون موكّله له أن يأخذ بالشفعة له.
1-الصانعی: ما لم توجب الغيبة؛ لطولها وبُعد المسافة ضرراً على المشتري
(مسألة11):تثبت الشفعة للسفيه؛ وإن لم ينفذ أخذه بها إلّابإذن الوليّ أو إجازته في مورد حجره. وكذا تثبت للصغير والمجنون وإن كان المتولّي للأخذ بها عنهما وليّهما. نعم لو كان الوليّ الوصيّ ليس له ذلك إلّامع الغِبطة والمصلحة، بخلاف الأب والجدّ1، فإنّه يكفي فيهما عدم المفسدة، لكن لاينبغي2 لهما ترك الاحتياط بمراعاة المصلحة، ولو ترك الوليّ الأخذ بها عنهما إلى أن كملا فلهما أن يأخذا بها.
1-الصانعی: بل فيهما وفي الامّ من الأولياء القهرية رعاية المصلحة لازمة أيضاً
2-الگرامی:بل لا يترك.
(مسألة12):إذا كان الوليّ شريكاً مع المولّى عليه، فباع حصّته من أجنبيّ أو الوكيل المطلق، كان شريكاً مع موكّله، فباع حصّة موكّله من أجنبيّ، ففي ثبوت الشفعة لهما إشكال1 بل عدمه لايخلو من وجه2.
1-الصانعی: غير موجّه، وثبوتها لهما لايخلو من قوّة
العلوی:لاإشكال في ثبوتها لهما في الفرعين.
2-الگرامی:وهو الأظهر خلافاً للوسيلة والسبزواري والگلپايگاني فإنّ البيع حينئذٍ كان بإذن الشفيع وبيده.
(مسألة13):الأخذ بالشّفعة إمّا بالقول؛ كأن يقول: أخذت بالشفعة، أو تملّكت الحصّة الكذائيّة، ونحو ذلك ممّا يفيد إنشاء تملّكه وانتزاع الحصّة المبيعة لأجل ذلك الحقّ. وإمّا بالفعل؛ بأن يدفع الثمن ويأخذ الحصّة؛ بأن يرفع المشتري يده عنها ويخلّي بين الشفيع وبينها. ويعتبر دفع الثمن عند الأخذ بها- قولًا أو فعلًا- إلّاإذا رضي المشتري بالتأخير.
نعم لو كان الثمن مؤجّلًا، فالظاهر أنّه يجوز له أن يأخذ بها ويتملّك الحصّة عاجلًا، ويكون الثمن عليه إلى وقته، كما أنّه يجوز له الأخذ بها وإعطاء الثمن عاجلًا1، بل يجوز التأخير2 في الأخذ والإعطاء إلى وقته، لكن الأحوط الأخذ بها عاجلًا.
1-الگرامی:فيه إشكال فإنّه يكون من الأخذ بأكثر من الثمن. كما أنّ التأخير فى الأخذ يكون من التأخير بلا عذر وفيه إشكال.
2-الصانعی: فيما لميستلزم الضرر على المشتري، وإلّا فالتأخير غير جائز
(مسألة14):ليس للشفيع تبعيض حقّه، بل إمّا أن يأخذ الجميع أو يدع.
(مسألة15):الذي يلزم على الشفيع- عند أخذه بالشفعة- دفع مثل الثمن الذي وقع عليه العقد؛ سواء كانت قيمة الشقص أقلّ أو أكثر، ولايلزم عليه دفع ما غرمه المشتري من المؤن كاجرة الدلّال ونحوها، ولا دفع ما زاد المشتري على الثمن وتبرّع به للبائع بعد العقد، كما أنّه لو حطّ البائع بعد العقد شيئاً من الثمن ليس له تنقيص ذلك المقدار.
(مسألة16):لو كان الثمن مثليّاً- كالذهب والفضّة ونحوهما- يلزم على الشفيع دفع مثله، وأمّا لو كان قيميّاً- كالحيوان والجواهر والثياب ونحوها- ففي ثبوت الشفعة ولزوم أداء قيمته حين البيع أو عدم ثبوتها أصلًا، وجهان، بل قولان، ثانيهما 1هو الأقوى2
1-العلوی:بل أوّلهما هو الأرجح.
2-الصانعی: بل أوّلهما
الگرامی:بل ثبوت الشفعة أقوى.
(مسألة17):لو اطّلع الشفيع على البيع فله المطالبة في الحال، وتبطل شُفعته بالمماطلة والتأخير بلا داعٍ عقلائيّ وعذر عقليّ أو شرعيّ أو عاديّ، بخلاف ما إذا كان عدم الأخذ بها لعذر. ومن الأعذار عدم اطّلاعه على البيع وإن أخبر به غير من يوثق به، وكذا جهله باستحقاق الشفعة أو عدم جواز تأخير الأخذ بها بالمماطلة. بل من ذلك لو ترك الأخذ لتوهّمه كثرة الثمن فبان خلافه، أو كونه نقداً يصعب عليه تحصيله كالذهب فبان خلافه، وغير ذلك1
1-الصانعی: ولايخفى عليك أنّ تلك الأعذار غير مبطلة ما لمتوجب لطول المدّة أو غيرها ضرراً على المشتري
(مسألة18):الشفعة من الحقوق تسقط بإسقاط الشفيع، بل لو رضي بالبيع من الأجنبي من أوّل الأمر، أو عرض عليه شراء الحصّة فأبى، لم تكن له1 شفعة من الأصل. وفي سقوطها بإقالة المتبايعين أو ردّ المشتري إلى البائع بعيب أو غيره وجه2 وجيه3.
1-الگرامی:لانصراف الأدلّة عن المورد، ودعوى الإطلاق بل ورود بعض الروايات فى نفس المورد كما قال بعض الأعلام ممنوعة، وأيضاً هذا إسقاط وليس من إسقاط ما لم يجب، لوجود المقتضى وهو الشركة، ويظهر من المرسل النبوى المذكور فى التذكرة والدروس ثبوت هذا الحقّ بصرف الشركة. لكن يرد على المتن تأمّله وإشكاله فى المسألة 12 فى مسألة الولىّ وهو نظير المقام، مع جزمه هنا.
2-العلوی:هذا الوجه لايخلو من تأمّل، خصوصاً في الثاني.
3-الگرامی: لكن حقّ الشفيع سبق الإقالة ولا دليل على الانصراف هنا إلا دعوى ظهور الأدلّة فى أخذ العين من المشترى لا الشريك وفيها أنّ الأخذ بالشفعة يبطل الإقالة فيأخذ الشفيع من المشترى. خلافاً لبعض الأعلام حيث قطع بالسقوط.
(مسألة19):لو تصرّف المشتري فيما اشتراه، فإن كان بالبيع كان للشفيع الأخذ من المشتري الأوّل بما بذله من الثمن، فيبطل الشراء الثاني، وله الأخذ من الثاني بما بذله فيصحّ الأوّل. وكذا لو زادت البيوع على اثنين فله الأخذ من الأوّل بما بذله، فتبطل البيوع اللاحقة، وله الأخذ من الأخير فتصحّ البيوع المتقدّمة، وله الأخذ من الوسط فيصحّ ما تقدّم ويبطل ما تأخّر. وكذا إن كان بغير البيع كالوقف وغير ذلك، فله الأخذ بالشُّفعة وإبطال ما وقع من المشتري، ويحتمل1 أن تكون صحّتها مراعاة بعدم الأخذ بها، وإلّا فهي باطلة من الأصل، وفيه تردّد2.
1-العلوی: بل هو الظاهر، ولاتردّد فيه.
2-الصانعی: بل منع
الگرامی:الأوّل أظهر؛ لعلّ ظاهر الأدلّة هو الصحّة والشفيع يبطلها بالأخذ بالشفعة، فإنّ له الأخذ بالشفعة وإلا فالمعاملة وكذا الوقف وقعت فى ملك. ولكن جزم صاحب الوسيلة وبعض المحشين بالأخير وفيه تأمّل بل منع.
(مسألة20):لو تلفت الحصّة المشتراة بالمرّة- بحيث لم يبق منها شيء أصلًا- سقطت الشفعة، ولو كان ذلك بعد الأخذ بها، وكان التلف بفعل المشتري، أو بغير فعله مع المماطلة في التسليم بعد الأخذ بها بشروطه، ضمنه. وأمّا لو بقي منها شيء، كالدار إذا انهدمت وبقيت عرصتها وأنقاضها أو عابت، لم تسقط، فله الأخذ بها وانتزاع ما بقي منها من العرصة والأنقاض- مثلًا- بتمام الثمن1 من دون ضمان على المشتري، ولو كان ذلك بعد الأخذ بها ضمنه قيمة التالف، أو أرش العيب إذا كان بفعله، بل أو بغير فعله مع المماطلة كما تقدّم.
1-العلوی:أو الترك، والظاهر أ نّه سقط في العبارة.
(مسألة21):يشترط1 في الأخذ بالشفعة علم الشفيع بالثمن حين الأخذ؛ على الأحوط2 لو لم يكن الأقوى، فلو قال: أخذت بالشفعة بالثمن بالغاً ما بلغ، لم يصحّ وإن علم بعد ذلك.
1-الگرامی:فيه تأمّل بل منع، لإطلاق الأدلّة وعدم دليل على شمول دليل نفى الغرر للشفعة خلافاً للوسيلة ومحشيها.
2-الصانعی: وإن كان الأقوى عدم الشرطية، ففي «مجمع البرهان» بعد نقله لما استدلّ به على الشرطية من الجهل بالثمن وأنّ الشفعة بمنزلة البيع بينه وبين المشتري والإشكال عليه بأنّ ذلك غير ظاهر. قال: «وما نعرف لاشتراطه بالعلم دليلًا لا عقلياً ولا شرعياً إلّاأن يكون إجماعاً فتأمّل»، (مجمع الفائدة والبرهان 9: 38) والظاهر أنّه إشارة إلى أنّ الإجماع يحتمل أن يكون مدركياً
(مسألة22):الشفعة موروثة على إشكال1. وكيفيّة إرثها: أنّه عند أخذ الورثة بها، يقسّم المشفوع بينهم على ما فرض اللَّه في المواريث، فلو خلّف زوجة وابناً فالثمن لها والباقي له، ولو خلّف ابناً وبنتاً فللذكر مثلُ حظّ الانثيين، وليس لبعض الورثة الأخذ بها ما لم يوافقه الباقون، ولو عفا بعضهم وأسقط حقّه ففي ثبوتها لمن لم يعف إشكال2
1-العلوی: فالأحسن هو العمل بالاحتياط المذكور في أوّل البحث للطرفين.
2-الصانعی: وإن كان الثبوت لهم لايخلو من وجه وجيه، فلهم أخذ الجميع أو تركه، وليس لهم التبعيض والتشقيص في الأخذ؛ لعدم كونهم شريكاً حين ثبوت حقّ الشفعة، بل كانوا وارثاً لحقّ واحد، وتبعيضه موجب للضرر على المشتري ويكون على خلاف القواعد
العلوی: هو الأقوى، ولاإشكال فيه.
الگرامی:أظهره الثبوت للباقين؛ (فيدفعون جميع الثمن على التقسيم بينهم وفاقاً للوسيلة والسبزوارى).
(مسألة23):لو باع الشفيع نصيبه قبل الأخذ بالشفعة فالظاهر سقوطها، خصوصاً إذا كان بعد علمه بها.
(مسألة24):يصحّ أن يصالح الشفيع المشتري عن شفعته بعوض وبدونه، ويكون أثره سقوطها، فلايحتاج إلى إنشاء مسقط، ولو صالحه على إسقاطه أو على ترك الأخذ بها صحّ أيضاً، ولزم الوفاء به، ولو لم يوجد المسقط وأخذ بها، فهل يترتّب عليه أثره وإن أثم في عدم الوفاء بما التزم، أو لا أثر له؟ وجهان، أوجههما أوّلهما1في الأوّل، بل في الثاني- أيضاً- إن كان المراد ترك الأخذ بها مع بقائها، لا جعله كناية عن سقوطها.
1-الصانعی: أوجههما ثانيهما في الموردين
(مسألة25):لو كانت دار- مثلًا- بين حاضر وغائب، وكانت حصّة الغائب بيد شخص باعها بدعوى الوكالة عنه، لا إشكال في جواز الشراء منه، وتصرّف المشتري فيما اشتراه أنواع التصرّفات ما لم يعلم كذبه. وإنّما الإشكال: في أنّه هل يجوز للشريك الأخذ بالشفعة وانتزاعها من المشتري أم لا؟ الأشبه الثاني1
1-الصانعی: بل الأوّل، فإنّ الشريك كالمشتري، فكما يجوز للمشتري الشراء والتصرّف بعدها، فكذلك يجوز للشريك الأخذ بالشفعة، كما لايخفى
العلوی:جوازه أقرب.
الگرامی:بل الأوّل. (لا فرق بين الشراء والأخذ بالشفعة فى جواز الاتّكال على الأمارات الظاهرية ومنها اليد).
