احکام > الحوالة:

في معنى الحوالة وشرائطها واحكامها

وهي عندهم تحويل المال من ذمّة الى ذمّة، والاولى¹ ان يقال: انـّها احالة المديون دائنه الى غيره² او احالة المديون دينه من ذمّته الى ذمّة غيره. وعلى هذا فلاينتقض طرده بالضمان³، فانّه وان كان تحويلا من الضامن للدين من ذمّة المضمون عنه الى ذمّته، الّا انّه ليس فيه الاحالة المذكورة⁴، خصوصا اذا لم‌يكن بسؤال من المضمون عنه⁵. ويشترط فيها ـ مضافا الى البلوغ⁶  والعقل والاختيار وعدم السفه في الثلاثة⁷ من المحيل والمحتال والمحال عليه وعدم الحجر بالسفه⁸ في المحتال والمحال عليه⁹، بل والمحيل الّا اذا كانت الحوالة على البريء،  فانّه لا باس به¹⁰ فانّه نظير الاقتراض منه ـ امور :

 (1) الگلپايگاني: حيث انّ المقصود احالة الدائن بماله الى غيره والاحالة بالمال هي عين احالة ما في ذمّته الى ذمّة غيره، فمرجع التعبيرين واحد.

(2) الامام الخميني: في دينه.

(3) المكارم: ان كان المراد منه الحوالة على المديون، فهذا لايشبه الضمان في شيء، لانّ المفروض اشتغال ذمّة المحال عليه كالمحيل بالدين؛ غاية الامر انّ طرف الدين في الحالة الاولى كان هو المحيل، ثمّ صار المحال عليه من دون نقل ذمّة الى ذمّة؛ نعم ،ان كان المراد الحوالة على البريء، كان شبيها بالضمان في الجملة؛ ولكنّ التفاوت بينهما ايضا ظاهر، لانّ الضامن هو الّذي ينقل الدين الى ذمّة نفسه ولكنّ المحال عليه لاينقل الدين الى ذمّته، بل المحيل ينقله اليه.

النوري: والفرق الجوهري بينهما انّ الشان في الضمان هو نقل ما في ذمّة الغير الى ذمّة نفسه،و في الحوالة عكسه، فانّ الشان فيه هو نقل ما في ذمّة نفسه الى ذمّة غيره، والمعاملة في الحوالة بين الدائن والمدين وفي الضمان بين الدائن والاجنبي.

(4) الگلپايگاني: المقصود انـّه ليس في الضمان احالة المديون، لانّ المحيل فيه هو الضامن فانّه بنفسه يحيل دين المديون الى ذمّته من غير فرق بين كون الضمان تبرّعا او باستدعاء المضمون عنه.

(5) النوري: واذا كان بسؤاله ايضا يكون الناقل هو الضامن، لا المضمون عنه.

(6) الخوئي: الظاهر عدم اعتبار شيء من ذلک‌في المحال عليه، الّا اذا كانت الحوالة على البريء فانّه يعتبر فيه الامور المذكورة غير الفلس.

(7) الخوئي: الظاهر انّ حكم الحجر بالسفه حكمه بالفلس.

الگلپايگاني: بناءً على اعتبار رضا المحال عليه مطلقا او في خصوص البريء.

(8) الامام الخميني: بل بالفلس، والظاهر اشتباه النسخة وانّما يعتبر عدم الحجر بالفلس في المحتال، وكذا في المحيل الّا على البريء، وامّا في المحال عليه فلا يعتبر وان كان محجورا عليه في امواله الموجودة قبل رفعه.

الخوئي: هذه الكلمة من سهو القلم او غلط النسّاخ، وصحيحها : «بالفلس».

الگلپايگاني: الصواب : بالفلس، حيث انّ عدم السفه مرّ ذكره.

الفاضل: الظاهر اشتباه النسخ، والصواب: «بالفلس»، كما انّ الظاهر اتّحاد حكم ‌السفه‌ معه.

المكارم: من الواضح انّ حقّ العبارة عدم الحجر بالفلس، لانّ شرط عدم السفاهة قد مرّ.

النوري: الصواب بالفَلَس لما مرّ من ذكر السّفه.

المظاهري: والظاهر اشتباه من النسّاخ، والصحيح : «و عدم الحجر بالفلس».

(9) الگلپايگاني: لايعلم وجه لمنع حجر المحال عليه عن الحوالة عليه، لعدم كونه تصرّفا في المال الخارجي، بل هي نقل لذمّته المشغولة بدين المحيل الى المحتال فصارت مشغولة بدينه؛ فان قلنا بانـّه عين الدين السابق فالمحتال شريک للغرماء وان قلنا بانّ هذا دين حادث فالمحتال لم‌يكن شريكا لهم مثل سائر الديون الحادثة بعد الحجر.

الفاضل: لا وجه لاعتبار عدم الفلس بالاضافة الى المحال عليه، والحجر عليه في امواله الموجودة لايستلزم الحجر عليه في الحوالة.

النوري: الظاهر عدم اعتبار هذا الشرط في المحال عليه؛ وامّا اذا كانت ذمّته مشغولة فلانّ لمالک المال ان ينقله الى غيره كيف ما شاء وليس لمن عليه المال اىّ اعتراض في ذلک وحينئذٍ فان قلنا بانـّه عين الدين السابق يكون المحتال شريكا للغرماء وان قلنا بانـّه دين حادث لم‌يكن المحتال شريكا ويكون مثل سائر الديون الحادثة بعد الحجر وان كانتبريئة، فكونه مفلّسا ايضا لايمنع من صحّة الحوالة عليه، لاختصاص دليل الحجر عليه بالتصرّف في امواله الخارجيّة خاصّة دون اشتغال ذمّته بشيء.

(10) الگلپايگاني: سواء كان المحيل مفلسا او المحال عليه.

الفاضل: من دون فرق بين ان يكون المحيل مفلسا، او المحال عليه.

النوري: سواء كان المحيل مفلّسا او المحال عليه.

 احدها: الايجاب والقبول، على ما هو المشهور بينهم، حيث عدّوها من العقود اللازمة¹، فالايجاب من المحيل والقبول من المحتال، وامّا المحال عليه فليس من اركان العقد وان اعتبرنا رضاه مطلقا او اذا كان بريئا، فانّ مجرّد اشتراط الرضا منه لايدلّ على كونه طرفا وركنا للمعاملة؛ ويحتمل ان يقال: يعتبر² قبوله³  ايضا⁴ ، فيكون العقد مركّبا من الايجاب والقبولين. وعلى ما ذكروه يشترط فيها ما يشترط في العقود اللازمة، من الموالاة بين الايجاب والقبول⁵ ونحوها، فلاتصحّ مع غيبة المحتال او المحال عليه او كليهما، بان اوقع الحوالة بالكتابة⁶ . ولكنّ الّذي يقوى عندي كونها من الايقاع⁷، غاية الامر اعتبار الرضا من المحتال او منه ومن المحال عليه، ومجرّد هذا لايصيّره عقدا، وذلک لانّها
نوع من وفاء الدين⁸ وان كانت توجب انتقال الدين من ذمّته الى ذمّة المحال عليه، فهذا النقل والانتقال نوع من الوفاء وهو لايكون عقدا وان احتاج الى الرضا من الاخر، كما في الوفاء بغير الجنس، فانّه يعتبر فيه رضا الدائن ومع ذلک ايقاع. ومن ذلک يظهر انّ الضمان ايضا من الايقاع، فانّه نوع من الوفاء، وعلى هذا فلايعتبر فيهما شيء ممّا يعتبر في العقود اللازمة، ويتحقّقان بالكتابة ونحوها، بل يمكن دعوى انّ الوكالة ايضا كذلک⁹، كما انّ الجعالة كذلک¹⁰ وان كان يعتبر فيها الرضا من الطرف الاخر. الاترى انّه لا فرق¹¹ بين ان يقول: انت ماذون في بيع داري او قال : انت وكيل، مع انّ الاوّل من الايقاع قطعا.

 (1) المكارم: وهو الاقوى بالنسبة الى المحيل والمحتال، لانـّه تبديل ذمّة الى ذمّة؛ وامّا بالنسبة الى المحال عليه، فان كانت الحوالة على البريء فهو ايضا كذلک، لانـّه احد اطراف العقد في تركّب العقد من ايجاب وقبولين، وان كانت الحوالة على مديون فهو خارج عن اطراف العقد ولايعتبر قبوله بل ولارضاه، الّا اذا استلزم ذلک ضررا عليه فينفى بادلّة نفي الضرر، كما اذ كان في المحتال سوء الاقتضاء او شرارة، هذا كلّه في الحوالة بمعنى انتقال الذمم؛ امّا لوكانت على نحو وفاء الدين، فلايكون عقدا مطلقا.

(2) الفاضل: لايبعد ذلک فيما اذا كانت الحوالة على البريء او بغير الجنس الّذي على المحال عليه، ولكنّ الظاهر عدم اخلال الفصل على النحو المتعارف فيها، وامّا في غير هما فالاحوط اعتباره بالنحو الّذي ذكرنا.

(3) الامام الخميني: الاقوى اعتباره في الحوالة على البريء او بغير جنس ما على المحال‌ عليه و الاحوط اعتباره في غيرهما ايضا، لكن لايبعد عدم اعتبار عدم الفصل المعتبر في القبول

الگلپايگاني: وهو الاقوى

(4) الخوئي: لكنّه بعيد جدّا.

النوري: وهو الاقوى فيما اذا كانت الحوالة على البريء او بغير جنس ما على المحال عليه، و الاقوى عدم اعتبار عدم الفصل اذا لم‌يخرج عن النحو المتعارف.

(5) المكارم: لايخلو عن اشكال، لما ذكرنا في محلّه انّ الانشاء اذا كان بالكتابة ـ بناءً على صحّتها، كما هو المختار ـ لاتفوت الموالاة معها بمضيّ مقدار من الزمان، لانّ الكتابة تبقى اثرها، بخلاف الانشاء اللفظي؛ ولذا لا مانع بين اهل العرف والعقلاء ان يحضر البايع في المكاتب الرسميّة ويوقّع على البيع اليوم ويحضر المشتري غدا او بعد غد، بعد توافقهما عليه؛ ولكن مثله لايجوز في الانشاء اللفظي، وحيث انّ الحوالة في الغالب تكون بالكتابة، فالموالاة حاصلة وان مضى عليها زمان، الّا ان يطول كثيرا.

(6) النوري: الظاهر انـّه لاباس بانشاء الحوالة بالكتابة اذا كانت صريحة.

المظاهري: يصحّ معاطاةً.

(7) الامام الخميني: هذا في غاية الضعف في المقام وكذا في الضمان والوكالة، ولا اشكال في انّ كلّها من العقود وفيها ميزانها المقوّم لها؛ وامّا الاذن فهو ايقاع، والفرق بينه وبين الوكالة ظاهر.

الخوئي: بل الاقوى خلافه، كما انّ الامر كذلک في الضمان والوكالة؛ نعم، لايبعد جواز الاكتفاء في جميعها بالكتابة وعدم اعتبار الموالاة بين الايجاب والقبول.

الگلپايگاني: بل الاقوى انّ حقيقة الحوالة نقل من المحيل ما في ذمّته للمحتال الى ذمّة المحال عليه وبهذا الاعتبار تكون عقدا وحصول الايفاء والاستيفاء في خصوص الحوالة على المديون امر خارج عن حقيقة العقد كما في بيع الدين على المديون، ولذا تصحّ الحوالة على البريء.

الفاضل: الظاهر انّ الحوالة وكذا الضمان والوكالة كلّها من العقود؛ امّا الحوالة فلانّ حقيقته الاترجع الى الوفاء، بل هي عبارة عن نقل المحيل ما في ذمّته للمحتال الى المحال عليه، فهو تصرّف في ملک الغير من جهة وفي ذمّة الغير من جهة اخرى، ولايعقل تحقّقها بدون القبول، وامّا الضمان فكذلک لما ذكر. وامّا الوكالة فلانّها تغاير مجرّد الاذن، لانّ حقيقتها النيابة المضافة اليهما، وليس لاحدهما الاستقلال فيها، والمفروض انـّه موضوع في الشرع والعرف لاثار خاصّة، وهذا بخلاف الاذن الّذي هو مجرّد ترخيص.

النوري: ولايخفى ضعفه، فانّ الايقاع وان كان على قسمين؛ فمنه ما لايكون متوقّفا على رضا شخص اخر كالطلاق والظهار، ومنه ما يكون متوقّفا عليه كنذر الزوجة مع الزوج والولد مع الوالد ومراده قدّس سرُّه هو القسم الثاني منه، ولكنّ التحقيق انّ الحوالة اذا كانت على البريء او بغير جنس ما على المحال عليه يكون عقدا لاايقاعا، لانّ ماهيّتها وهي نقل مافي ذمّته الى ذمّة شخص اخر لكونه تصرّفا في ذمّة الغير بلاسلطنة منه تحتاج الى قبول المحال عليه وتعدّ عقدا في نظر العرف؛ وامّا ما استدلّ به على كونها ايقاعا من كونها وفاء للدين فضعيف غايته، لانّ تحقّق الوفاء بها وترتّبه عليها امر خارج عن حقيقتها ولازماعمّ لها؛ ومنه يظهر ضعف ما ذكره في الضمان ايضا.

المظاهري: انـّه ضعيف جدّا، وكذلک الضمان والوكالة، اذ لا اشكال في توقّف كلٍّ على الاضافة، وهذا هو الفارق بين العقد والايقاع.

(8) المكارم: الانصاف انّها ليست وفاء وان كانت شبيهة له من بعض الجهات، لانّ حقيقة الوفاء وصول الدين الى الدائن، وهيهنا ليس كذلک؛ ومنه يظهر الحال في الضمان. واين هذا من الوفاء بغير الجنس الّذي ذكره المصنّف قدّس سرُّه

(9) الگلپايگاني: الاقوى انّ الوكالة ايضا عقد وله اثار عند العرف والمعتبر فيها اضافة مخصوصة بين الوكيل والموكّل؛ من اثارها سلطنة الوكيل على الموكول اليه سلطنة مخصوصة ليست هي في الماذون فيه، وفي الجعالة كلام موكول الى محلّه.

المكارم: الاقوى انّ الوكالة على قسمين: عقديّة، وهي تحتاج الى ايجاب وقبول ولها اثار خاصّة يمكن مطالبة الوكيل بها؛ وامّا الاذنيّة فهي ليست بعقد وليس لها تلک الاثار؛ والفرق بينهما ظاهر.

النوري: والاقوى انـّها ايضا من العقود، لانـّها اعطاء سلطنة للغير في اقامته مقام نفسه،في توقّف على قبوله، وهذا بخلاف الاذن، فانّه مجرّد ترخيص قائم بنفس الاذن فقط، وحينئذٍ فاين احدهما من الاخر.

(10) المكارم: اختلف الاصحاب في كون الجعالة عقدا او ايقاعا، ولايبعد كونها عقدا وقبولها هو فعل المجعول له، ولايضرّها الجهل بالقابل بعد كون القابل عالما؛ كما نشاهد مثله في البيع فيما يسمّونه المزايدة والمناقصة؛ وكذا وجود الفصل بين الايجاب والقبول، لعدم فوت الموالاة هنا عرفا، ولكنّ المسالة غير صافية عن الاشكال، وتمام الكلام في محلّه.

النوري: وفيها ايضا كلام ولابدّ من ذكره في محلّه.

(11) الخوئي: الفرق ظاهر، فانّ الاذن في بيع الدار مثلا ليس ترخيصا محضا؛ وامّا الوكالة فهي اعطاء سلطنة على التصرّف وله اثار خاصّة لاتترتّب على مجرّد الترخيص.

 الثاني: التنجيز¹ ؛ فلاتصحّ مع التعليق على شرط او وصف، كما هو ظاهر المشهور²، لكنّ الاقوى عدم اعتباره، كما مال اليه بعض متاخّري المتاخّرين.

 (1) الامام الخميني، الفاضل: على الاحوط.

(2) الگلپايگاني: وهو الاقوى.

المكارم: وهو الاقوى، كما ذكرنا في البيع.

 الثالث: الرضا من المحيل والمحتال بلا اشكال¹. وما عن بعضهم من عدم اعتبار رضا المحيل فيما لوتبرّع ‌المحال عليه بالوفاء بان قال للمحتال: احلت بالدين الّذي لک على‌ فلان على نفسي، وحينئذٍ فيشترط رضا المحتال والمحال عليه دون‌المحيل، لاوجه له، اذ المفروض لايكون من الحوالة، بل هو من الضمان؛ وكذا من المحال عليه اذا كان بريئا او كانت الحوالة بغير جنس ما عليه، وامّا اذا كانت بمثل ما عليه ففيه خلاف² ، ولايبعد التفصيل³ بين ان يحوله عليه بماله عليه، بان يقول: اعطه من الحقّ الّذي لي عليک، فلايعتبر رضاه فانّه بمنزلة الوكيل في وفاء دينه وان كان بنحو اشتغال ذمّته للمحتال وبرائة ذمّة المحيل بمجرّد الحوالة، بخلاف ما اذا وكّله فانّ ذمّة المحيل مشغولة الى حين الاداء، وبين ان يحوله عليه من غير نظر الى الحقّ الّذي له عليه على نحو الحوالة⁴ على البريء، فيعتبر رضاه، لانّ شغل ذمّته بغير رضاه على خلاف القاعدة. وقد يعلّل باختلاف الناس في الاقتضاء، فلابدّ من رضاه، ولايخفى ضعفه؛ كيف، والّا لزم عدم جواز بيع دينه على غيره، مع انـّه لا اشكال فيه.

 (1) المكارم: هذا اذا كانت الحوالة بمعنى نقل الذمّة؛ وامّا ان كان بمعنى كون المحال عليه وكيلا في اداء الدين ولم‌يكن في الرجوع اليه محذور وضرر، فلايعتبر رضا المحتال، ولكنّه ليس من الحوالة المصطلحة.

(2) الامام الخميني: والاحوط اعتباره، بل اعتبار قبوله، كما مرّ.

الخوئي: الاقوى عدم الاعتبار، والتفصيل لا محصّل له، والتوكيل خارج عن محلّ البحث.

المكارم: الظاهر عدم‌اعتبار رضى المحال عليه اذا كانت ‌الحوالة بمثل ماعليه؛ سواء كانت بعنوان نقل الذمّة او بعنوان اخذ حقّه من طريق الوكالة وان كان الثاني خارجا عن محلّ البحث؛ والوجه فيه ما استقرّ عليه بناء العقلاء على عدم جلب رضى المحال عليه في هذه الموارد، ولذا نرى في ايّامنا هذا انّ الصكوک والاسناد الماليّة لاتزال تنتقل من بعض الىبعض، وقد ينتقل صکّ واحد الى خمس او عشرة ولايعترض صاحب الصکّ بانّه اعطاه الى فلان بعنوان الدين ولماذا وقع في يد اخرين بغير رضاه؛ اللّهم الّا ان يكون المحتال بحيث يوجب مطالبته ضررا فاحشا ونقصا ظاهرا على المحال عليه، فيندفع بقاعدة نفي الضرر؛ وجواز بيع الدين بغير رضى المديون دليل ظاهر على ما نحن بصدده.

المظاهري: والاقوى عدم اعتباره مطلقا.

(3) الامام الخميني: بل لا وجه له، فانّ الحوالة على المديون بنحو ما على البريء لا محصّل لها، ولا ربط بين باب الحوالة والوكالة.

الفاضل: لا محصّل لهذا التفصيل، لعدم الفرق بين الحوالتين وكونهما بنحو واحد، والاحوط اعتبار رضاه، بل قبوله في المقامين.

النوري: والاقوى عدم الاعتبار، وما ذكره من التفصيل لايرجع الى محصّل، لانّ انطباق ماحوّله على ما عليه قهريّ، وباب الحوالة غير باب الوكالة.

(4) الگلپايگاني: الظاهر انّ نحو الحوالة على المديون والبريء نحو واحد ولذا يعتبر قبول المديون ‌كما مرّ، وقد مرّ ايضا انّ حصول ‌الايفاء والاستيفاء في المديون خارج عن الحوالة.

 الرابع: ان يكون المال المحال به ثابتا في ذمّة المحيل؛ سواء كان مستقرّا او متزلزلا؛ فلاتصحّ في غير الثابت، سواء وجد سببه كمال الجعالة قبل العمل ومال السبق والرماية قبل حصول السبق او لم‌يوجد سببه ايضا كالحوالة بما يستقرضه؛ هذا ما هو المشهور¹، لكن لا يبعد² كفاية حصول السبب، كما ذكرنا في الضمان³، بل لايبعد الصحّة⁴ فيما اذا قال: اقرضني كذا وخذ عوض من زيد⁵، فرضي ورضي زيد ايضا، لصدق الحوالة⁶ وشمول العمومات، فتفرغ ذمّة المحيل وتشتغل ذمّة المحال بعد العمل وبعد الاقتراض.

 (1) الامام الخميني: وهو المنصور، بل الاقوى عدم الصحّة في الفرع اللاحق.

الگلپايگاني: وهو الاقوى، كما مرّ في الضمان.

الفاضل: قد مرّ في باب الضمان انـّه الاحوط، بل الاقوى.

(2) الخوئي: فيه اشكال، بل منع؛ وكذا فيما بعده.

النوري: اذا كان للمسبّب معرضيّة قريبة للثبوت عرفا؛ وهو حينئذٍ وان لم‌يكن من الحوالة الاصطلاحيّة، ولكنّ العمومات تقتضي صحّته. وقد تقدّم الكلام في مثله في الشرط الثامن من شرائط صحّة الضمان.

المظاهري: وان ابيت فقلت بالصحّة، غاية الامر انّه ليس من الحوالة المصطلحة.

(3) المكارم: بل هو بعيد؛ والفرق بينهما كون الضمان عند تحقّق السبب متداولا بين اهل العرف، وهنا غير متداول؛ وقد عرفت عدم شمول اطلاق ادلّة العقود لامثال ذلک.

(4) الفاضل: والاقوى فيه عدم الصحّة.

النوري: وهو وان كان صحيحا، ولكنّه ليس من باب الحوالة، بل من باب الاستيفاء الموجب للضمان مثل ان يامر زيدا بالاقراض من عمرو ويتعهّد هو بنفسه باداء القرض؛ وفي المقام ايضا اذا رضي زيد بذلک واظهر رضاه، يكون هو المستوفي للمال بالضمان ويكون ضامنا.

(5) المكارم: والظاهر انّ ماله الى انشاء «قرض» و«حوالة» بصيغة واحدة، ويشتغل ذمّته بما اخذه، ثمّ ينتقل منه الى ذمّة المحال عليه، فيصحّان جميعا، فلايبقى مجال لاشكال عدم صدق الحوالة، كما عن بعض المحشّين.

(6) الگلپايگاني: بل الظاهر عدم الصدق، كما انّ الاقوى عدم الصحّة.

 الخامس: ان يكون المال المحال به معلوما جنسا وقدرا، للمحيل والمحتال؛ فلاتصحّ الحوالة  بالمجهول  على  المشهور¹، للغرر؛ ويمكن ان يقال بصحّته² اذا كان ائلا الى العلم كما اذا كان ثابتا في دفتره، على حدّ ما مرّ في الضمان من صحّته مع الجهل بالدين، بل لايبعد الجواز مع عدم اوله الى العلم بعد امكان الاخذ بالقدر المتيقّن، بل وكذا لو قال: كلّ ما شهدت به البيّنة وثبت خذه من فلان؛ نعم، لو كان مبهما كما اذا قال: احد الدينين اللذين لک علىّ خذ من فلان، بطل، وكذا لو قال: خذ شيئا من دينک من فلان. هذا، ولو احال الدينين على نحو الواجب التخييري، امكن³  الحكم⁴ بصحّته⁵، لعدم الابهام⁶  فيه حينئذٍ.

  (1) المكارم: وهو الاحوط، لو لم‌يكن اقوى، لما ذكرنا في محلّه من قوّة احتمال شمول ادلّة نفي الغرر لغير البيع، بل لا شکّ في بطلان بعض الصور الستّ الّذي ذكرها في المتن؛ مثل ما لو قال: خذ شيئا من دينک من فلان (من غير تبيين مقدار الشيء وتردّده بين الاقلّ والاكثر) وكذا ما لو قال: احد الدينين الّذين لک علىّ خذه من فلان، لعدم دليل على صحّة امثال هذه الحوالة وعدم شمول العمومات لها وعدم تعارفها بين العقلاء، بل تشملها ادلّة نفي الغرر.

(2) الگلپايگاني: اذا كان اصل الدين معلوما وكان الجهل بالمقدار، والّا فمشكل، كما مرّ في الضمان.

(3) الفاضل: لم‌يعلم الفرق بينه وبين الفرض السابق الّذي صرّح فيه بالبطلان، الّا اذا فرض تساوي الدينين هنا من جميع الجهات دون ذلک الفرض او كان الغرض هناک ما كان معيّنا في قصده وان لم يذكر. ودعوى كون هذه الصورة اولى بالصحّة ممنوعة.

(4) الامام الخميني: محلّ تامّل.

(5) الگلپايگاني: هذا ايضا كالسابق في البطلان، بل لم‌يعلم الفرق بين الفرعين؛ وان كان المقصود في الفرع الاوّل ما اذا كان معيّنا في قصده مع عدم ذكره حين الحوالة بل يخبر به حين الاخذ، فهو اولى بالصحّة.

النوري: اذا كان الدينان متساويين كمّا وكيفا، والّا يكون ممّا حكم ببطلانه.

(6) الخوئي: هذا انّما يتمّ فيما اذا تساوى الدينان كمّا وكيفا، والّا فهو عين الفرض الّذي حكم فيه بالبطلان.

المكارم: وهذا مبنيّ على ما ذكر في محلّه في حقيقة الواجب التخييري، وانّه متعلّق بجميع الخصال؛ فكلّ واحد واجب ولكن على نحو يسقط الباقي بفعل البعض؛ وهذا احد الوجوه السبعة الّذي ذكرناها في الواجب التخييري، ولكنّه خلاف التحقيق، بل لايبعد ان يكون الواجب احد الخصال، فحينئذٍ تعود هذا الوجه الى ما قبله من قوله : احد الدينين. وتمام الكلام في ذلک موكول الى محلّه.

 السادس: تساوي المالين، اي المحال به والمحال عليه، جنسا ونوعا ووصفا، على ما ذكره جماعة خلافا لاخرين. وهذا العنوان وان كان، عامّا الّا انّ مرادهم¹ بقرينة التعليل بقولهم: «تفصّيا من التسلّط على المحال عليه بما لم‌تشتغل ذمّته به»، اذ لايجب عليه ان يدفع الّا مثل ما عليه فيما كانت الحوالة على مشغول الذمّة بغير ما هو مشغول الذمّة به، كان يحيل من له عليه دراهم على من له عليه دنانير، بان يدفع بدل الدنانير دراهم، فلايشمل² ما اذا احال من له عليه الدراهم على البريء بان يدفع الدنانير، او على مشغول الذمّة بالدنانير بان يدفع الدراهم³، ولعلّه لانـّه      وفاء بغير الجنس برضا الدائن. فمحلّ الخلاف ما اذا احال على من عليه جنس بغير ذلک الجنس. والوجه في عدم الصحّة ما اشير اليه من انـّه لايجب عليه ان يدفع الّا مثل ما عليه، وايضا الحكم على خلاف القاعدة، ولا اطلاق في خصوص الباب ولا سيرة كاشفة، والعمومات منصرفة الى العقود المتعارفة. ووجه الصحّة انّ غاية ما يكون انـّه مثل الوفاء بغير الجنس ولا باس به⁴ ، وهذا هو الاقوى.

 (1) المكارم: العبارة لاتخلو عن اشكال، لانّ خبر «انّ» في قوله «انّ مرادهم» غير مذكور في العبارة؛ ويمكن تصحيحه بوجوه: الاوّل : ان يكون «في » في قوله «فيما كانت الحوالة على مشغول الذمّة» زائدة وتكون العبارة هكذا : «الّا انّ مرادهم ما كانت الحوالة على مشغول الذمّة». الثاني : ان يكون الصحيح بدل «اذ لايجب عليه» «انّه لايجب عليه»، فتكون العبارة هكذا : «الّا انّ مرادهم انّه لايجب عليه» او يكون الفاء غلطا في قوله: «فلايشمل»ويكون «لايشمل» خبرا، ولكنّه بعيد، او يكون الخبر محذوفا يعلم من المذكور، والتقدير  :«الّا انّ مرادهم خاصّ»

(2) الگلپايگاني: التعليل بعدم التسلّط على المحال عليه وان لم‌يشمل المثالين مع فرض رضاه، لكنّ الحوالة حيث كانت نقل ما في ذمّة المحيل الى ذمّة المحال عليه فباحالة من له عليه الدراهم على البريء بالدنانير لاتتحقّق الحوالة ولاتصحّ ولو مع رضاه، بل يشبه المعاوضة بتبديل الدراهم بالدنانير؛ نعم، اذا احال من له عليه الدراهم على من له عليه الدنانير بالدراهم تتحقّق الحوالة، لكن لعدم تسلّطه على غير ما في ذمّته يشترط رضا المحال عليه كما في الحوالة على البريء، ومعه فلا مانع من صحّتها.

(3) المكارم: هذه العبارة ايضا لاتخلو عن اشكال، والصحيح ان يقال: او على مشغول الذمّة بالدنانير بان يدفع الدنانير. والسرّ في ذلک انّ محلّ النزاع كما صرّح في اوّل المسالة، ما كان الاختلاف بين المحيل والمحال عليه، لا بين المحيل والمحتال؛ فعلى هذا اذا احال على مشغول ‌الذمّة بالدنانير بان‌ يدفع ‌الدراهم، كان عين محلّ النزاع، لا خارجا؛ هذا، مضافا الى انّه لايساعد عليه قوله : «رضا الدائن» اي المحتال، فانّ رضاه في هذه الصورة لا اثر له،لكون الدين الدراهم، والاداء ايضا من الدراهم، فتدبّر جيّدا.

(4) الامام الخميني: بعد رضا الطرفين، ولكنّ الاحوط قلب ما على المحال عليه بناقل شرعي بالجنس ثمّ الحوالة.

الخوئي: غاية الامر انـّه يعتبر حينئذٍ رضا المحال عليه.

الفاضل: غاية الامر انـّه قد مرّ اعتبار رضا المحال عليه حينئذٍ.

المكارم: لكن يعتبر رضى المحال عليه، لانّ المفروض اشتغال ذمّته بغير هذا الجنس، فاذا رضي صحّ؛ وفي الحقيقة جمعت هذه المعاملة بين حوالة ومعاوضة، ولا مانع منه، لاسيّما مع جواز انشاء عقدين بلفظ واحد.

النوري: فيما اذا رضي به المحال عليه، ولكنّها ترجع حينئذٍ الى معاملة معاوضيّة بين المحيل و المحال بتبديل ما له عليه بالجنس الجديد ثمّ احالة المحتال عليه، والقبول من المحال عليه قبول للامرين معا وعليه فلايكون من الوفاء بغير الجنس.

 ثمّ لايخفى انّ الاشكال انّما هو فيما اذا قال: اعط ممّا لي عليک من الدنانير دراهم، بان احال عليه بالدراهم من الدنانير الّتي عليه؛ وامّا اذا احال عليه بالدراهم من غير نظر الى ما عليه من الدنانير فلاينبغي الاشكال فيه¹، اذ هو نظير احالة من له الدراهم على البريء بان يدفع الدنانير، وحينئذٍ فتفرغ ذمّة المحيل من الدراهم وتشتغل ذمّة المحال عليه بها وتبقى ذمّة المحال عليه مشغولة بالدنانير وتشتغل ذمّة المحيل له بالدراهم، فيتحاسبان بعد ذلک. ولعلّ الخلاف ايضا مختصّ بالصورة الاولى، لا ما يشمل هذه الصورة ايضا. وعلى هذا فيختصّ الخلاف بصورة واحدة وهي ما اذا كانت الحوالة على مشغول الذمّة بان يدفع من طرف ما عليه من الحقّ بغير جنسه، كان يدفع من الدنانير الّتي عليه دراهم.

 (1) المكارم: اذا رضي المحال عليه، لانـّه من قبيل الحوالة على البريء الّذي يعتبر فيه رضاه. والحاصل انّ في المسالة صُورا اربع: صورة واحدة منها محلّ للخلاف، وثلاث صور خارجة عنه؛ امّا محلّ الخلاف ما اذا كانت الحوالة بغير جنس ما يكون على المحال عليه؛ وامّا الصُور الثلاث الّتي ليست محلا للخلاف: احديها: ان تكون الحوالة بغير جنس الدين على البريء مع رضاه. الثانية: ان تكون الحوالة بغير جنس الدين على من هو مشغول الذمّة بمثله. الثالثة: ان تكون الحوالة على مشغول الذمّة بغير جنس الدين، ولكن مع قطع النظر عن اشتغال ذمّته بان يكون كالحوالة على البريء. هذا كلّه في اختلاف الحوالة مع ما على المحال عليه؛ وامّا اختلاف الحوالة مع الدين الّذي على المحيل، فهو خارج عن محلّ الكلام وداخل في الوفاء بغير الجنس.

 مسالة 1: لا فرق في المال المحال به ان يكون عينا في الذمّة او منفعة او عملا¹ لايعتبر فيه المباشرة ولو مثل الصلاة والصوم والحجّ والزيارة والقرائة؛ سواء كانت على بريء او على مشغول الذمّة بمثلها؛ وايضا لا فرق بين ان يكون مثليّا كالطعام او قيميّا كالعبد والثوب²، والقول بعدم الصحّة في القيميّ للجهالة ضعيف، والجهالة مرتفعة بالوصف الرافع لها.

 (1) المكارم: لكنّ الحوالة بالنسبة الى المنفعة او العمل غير متعارف جدّا، وشمول الاطلاقات له مشكل

(2) المكارم: وهذا انّما يصحّ اذا كان اشتغال الذمّة بها من طريق السلف، فانّ المشهور جواز السلف في العبد وغيره من القيميّات، فيشتغل الذمّة بالعبد الموصوف بالصفات؛ وحينئذٍ تجوز الحوالة مع هذه الصفات، كما يجوز بيعها كذلک؛ نعم،اذا كان الضمان من طريق الاتلاف والتلف، ثبت في الذمّة قيمته لا عينه، فيخرج عن محلّ الكلام؛ وعلى كلّ حال، الاشكال بالجهالة لا معنى له. هذا، وعدّ الثوب من القيمي لايخلو من اشكال بالنسبة الى الثياب المعمولة في عصرنا الّتي توجد المثلي فيها كثيرا.

 مسالة :2 اذا تحقّقت الحوالة برئت ذمّة المحيل¹ وان لم‌يبرئه المحتال²، والقول بالتوقّف على ابرائه ضعيف. والخبر الدالّ على تقييد عدم الرجوع على المحيل بالابراء من المحتال، المراد منه القبول، لا اعتبارها بعده ايضا. وتشتغل³ ذمّة المحال عليه للمحتال فينتقل الدين الى ذمّته وتبرا ذمّة المحال عليه للمحيل ان كانت الحوالة بالمثل بقدر المال المحال به، وتشتغل ذمّة المحيل⁴ للمحال عليه⁵  ان كانت على بريء او كانت بغير المثل، ويتحاسبان بعد ذلک.

 (1) النوري: بعد اداء المحال عليه، لابمجرّد الحوالة، لانّ الموجب للضمان في المقام هو استيفاء مال الغير، وهو ممّا لايتحقّق الّا بعد الاداء.

(2) المكارم: لكن يعتبر قصد الطرفين للحوالة بمعنى نقل ذمّة المحيل الى المحال عليه، فانّ الحوالة في عصرنا هذا على نحوين؛ نحو منها يكون كالوكالة في الاخذ، وذلک لايوجب برائة ذمّة المحيل، وهو كثير؛ ونحو اخر يكون بعنوان نقل الذمّة، فاذا قبله اشتغل ذمّة المحال عليه وبرئت ذمّة المحيل.

(3) الفاضل: اي بمجرّد الحوالة وان لم يتحقّق الاداء من المحال عليه، وسياتي البحث عن ذلک في المسالة العاشرة وانّ الاقوى خلاف ذلک.

(4) الگلپايگاني: اشتغال ذمّة المحيل في الحوالة على البريء بمجرّد الحوالة محلّ منع والمحقّق اشتغال ذمّته بعد اداء المحال عليه كما في الضمان، وقد مرّ انّه مطابق للقواعد؛ وامّا الحوالة على ‌المشغول بغير الجنس فقد مرّ منه قدّس سرُّه انّه وفاء بغيرالجنس، فلا وجه لاشتغال ذمّته له.

(5) المكارم: لكنّه بعد اداء المال المحال به؛ كما مرّ نظيره في باب الضمان، والدليل هو الدليل.

 مسالة 3: لايجب على المحتال قبول الحوالة وان كانت على ملئ¹.

 (1) المكارم: وذلک لانّ الحوالة نوع تصرّف في الدين، ولايجوز الّا برضى الدائن.

 مسالة 4: الحوالة لازمة، فلايجوز فسخها بالنسبة الى كلّ من الثلاثة؛ نعم، لو كانت على معسر مع جهل المحتال باعساره، يجوز له الفسخ¹ والرجوع على المحيل. والمراد من الاعسار ان لايكون له ما يوفي دينه زائدا على مستثنيات الدين، وهوالمراد من الفقر في كلام بعضهم، ولايعتبر فيه كونه محجورا. والمناط، الاعسار واليسار حال الحوالة وتماميّتها. ولايعتبر الفور في جواز الفسخ². ومع امكان الاقتراض³ والبناء عليه يسقط⁴ الخيار، للانصراف على اشكال⁵، وكذا مع وجود المتبرّع⁶ .

 (1) المكارم: الاولى التعبير بالافلاس، فانّه الّذي ورد في نصوص الباب.

(2) المكارم: ولكن التراخي بما يخرج عن‌المتعارف ايضا مشكل، لعدم شمول ‌الاطلاقات له.

(3) المظاهري: المناط في سقوط الخيار بلا اشكال امكان الاداء.

(4) الامام الخميني: الاشبه عدم السقوط.

الفاضل: والاقرب عدم السقوط.

(5) الخوئي: اظهره عدم السقوط.

الگلپايگاني: بل الاقوى عدم سقوط الخيار، والانصراف ممنوع.

النوري: قويّ، فالانصراف بدويّ واطلاق ما دلّ على جواز الفسخ محكّم.

(6) المكارم: انصراف النصوص لا وجه له، فالخيار باقٍ؛ نعم، اذا كان المفلس معتمدا بين الناس بحيث يقدر على الاقتراض في كلّ ان بكلّ مبلغ اراد، امكن دعوى الانصراف عن خصوص هذه الصورة؛ وكذا اذا صار موسرا بعد الحوالة وقبل العلم بالافلاس.

  مسالة 5: الاقوى جواز الحوالة على البريء، ولايكون داخلا في الضمان.

مسالة 6: يجوز اشتراط خيار الفسخ لكلّ من الثلاثة.

مسالة 7: يجوز الدور في الحوالة، وكذا يجوز الترامي بتعدّد المحال عليه واتّحاد المحتال او بتعدّد المحتال واتّحاد المحال عليه.

مسالة 8: لو تبرّع اجنبيٌّ عن المحال عليه برئت ذمّته، وكذا لو ضمن عنه ضامن برضا المحتال، وكذا لو تبرّع المحيل عنه.

مسالة 9: لو احال عليه فقبل وادّى، ثمّ طالب المحيل بما ادّاه فادّعى انـّه كان له عليه مال وانكر المحال عليه، فالقول قوله¹ مع عدم البيّنة، فيحلف على برائته ويطالب عوض ما ادّاه، لاصالة البرائة² من شغل ذمّته للمحيل. ودعوى انّ الاصل ايضا عدم اشتغال ذمّة المحيل بهذا الاداء، مدفوعة³ بانّ الشکّ في حصول اشتغال ذمّته وعدمه مسبّب عن الشکّ في اشتغال ذمّة المحال عليه وعدمه، وبعد جريان اصالة برائة ذمّته⁴ يرتفع الشکّ، هذا على المختار من صحّة الحوالة على البريء؛ وامّا على القول بعدم صحّتها فيقدّم قول المحيل⁵، لانّ مرجع الخلاف الى صحّة الحوالة وعدمها، ومع اعتراف المحال عليه بالحوالة يقدّم قول مدّعي الصحّة⁶ وهو المحيل. ودعوى انّ تقديم قول مدّعي الصحّة انّما هو اذا كان النزاع بين المتعاقدين وهما في الحوالة المحيل والمحتال، وامّا المحال عليه فليس طرفا وان اعتبر رضاه في صحّتها، مدفوعة اوّلا بمنع عدم كونه طرفا، فانّ الحوالة مركّبة من ايجاب وقبولين⁷، وثانيا: يكفي اعتبار رضاه في الصحّة⁸ في جعل اعترافه بتحقّق المعاملة حجّة عليه بالحمل على الصحّة؛ نعم، لو لم‌يعترف بالحوالة بل ادّعى انـّه اذن له في اداء دينه، يقدّم قوله، لاصالة البرائة من شغل ذمّته، فباذنه في اداء دينه له مطالبة عوضه ولم‌يتحقّق هنا حوالة بالنسبة اليه حتّى تحمل على الصحّة وان تحقّق بالنسبة الى المحيل والمحتال، لاعترافهما بها.

 (1) المكارم: قد يقال : قبول قول المحال عليه يختصّ بما اذا لم‌يكن ظاهر الحوالة كون المحال عليه مديونا، والّا كان القول قول المحيل، لموافقته لظاهر الحال؛ وهو غير بعيد، لاسيّما بالنسبة الى الصكوک الّتي هي في الواقع من قبيل الحوالة الى البنوک، فانّ المتعارف الغالب انّ البنوک لايؤدّون شيئا لو لم‌يكن في حساب المحيل شيء وان كان قد يؤدّون الحوالة ولو لم‌يكن هناک شيء اعتبارا بامر المحيل؛ ولكنّه شاذّ نادر مخالف لظاهر الحال.

(2) النوري: بل لاستصحاب عدم شغل ذمّته، اذ مع جريان الاصل الموضوعي لاتصل النوبة الى الحكمي وبجريانه يتحقّق موضوع الضمان وهو اداؤه لما لم‌يكن ثابتا في ذمّته بامر من المحيل.

(3) الامام الخميني: في هذا الدفع اشكال.

(4) الخوئي: الصحيح التمسّک في المقام باستصحاب عدم اشتغال ذمّته، فانـّه يحرز الموضوع دون اصالة البرائة.

النوري: بل استصحاب عدم شغل ذمّته، كما مرّ.

(5) المكارم: قد يقال : انّ اصالة الصحّة لاتثبت الّا ما يترتّب على صحّة العقد وتنشا منها، وامّا الاثار الاخر الّتي بجانب العقد وليست في متنه، فعموم دليل الصحّة لها واثباتها بها مشكل، وهو كذلک؛ وممّا ذكرنا يظهر الاشكال فيما سياتي في ذيل المسالة. والحاصل انّ اثار الصحّة في المقام انّما هو نقل الذمم بعد صحّة الحوالة، وامّا لوازمها من قبيل اشتغال ذمّة المحيل للمحال عليه فهو غير ثابت بدليل الصحّة.

(6) الگلپايگاني: اثبات الدين باجراء اصالة صحّة الحوالة محلّ تامّل.

النوري: في اثبات اشتغال ذمّة المحال عليه باجراء اصالة صحّة الحوالة تامّل واشكال.

(7) الخوئي: مرّ انّها ليست كذلک.

النوري: وفيه انّه ‌منافٍ لما تقدّم‌ منه في الشرط ‌الاوّل صريحا من ‌كون‌ الحوالة ‌ايقاعا، لاعقدا.

  مسالة :10 قـد يسـتـفاد مـن عـنـوان المـسـالة السـابقـة، حـيـث قـالـوا : «لـو احـال علـيه فقـبل وادّى» فجعـلوا محـلّ الخـلاف مـا اذا كـان النـزاع بعـد الاداء، انّ حال الحـوالـة حـال الضـمان فـي عـدم جـواز مطـالبة العـوض الّا بعـد الاداء¹، فقبـله وان حصـل الوفـاء بالنسـبة الـى المحيل والمحتال لكن ذمّة المحيل لاتشتغل للمحال‌عليه البريء الّا بعد الاداء²، والاقوى³ حصول الشغل⁴ بالنسبة الى المحيل بمجرّد قبول المحال عليه، اذ كما يحصل به الوفاء بالنسبة الى دين المحيل⁵ بمجرّده، فكذا في حصوله بالنسبة الى دين المحال‌عليه للمحيل اذا كان مديونا له وحصول شغل ذمّة المحيل‌ له اذا كان بريئا. ومقتضى القاعدة في الضمان ايضا تحقّق شغل المضمون‌ عنه للضامن بمجرّد ضمانه، الّا انّ الاجماع وخبر الصلح دلّا على التوقّف على الاداء فيه، وفي المقام لا اجماع ولاخبر⁶، بل لم‌يتعرّضوا لهذه المسالة. وعلى هذا فله الرجوع على المحيل ولو قبل الاداء، بل وكذا لو ابراه المحتال او وفّاه بالاقلّ او صالحه بالاقلّ، فله عوض ما احاله عليه بتمامه مطلقا اذا كان بريئا.

 (1) المكارم: وهو الاقوى، بجريان ما سبق في المسالة (13) من كتاب الضمان فيه، وانّ المتيقّن اشتغال ذمّته بالمال بعد اداء المحال عليه اذا كان بريئا، والظاهر انّ بناء العقلاء في الحوالة عليه؛ وقد امضاها الشرع بسكوته او بقوله : (اوفوا بالعقود)

(2) الگلپايگاني: وهو الاقوى، وقد مرّ انـّه موافق للقاعدة في الضمان والحوالة على البريء ومرّ بيانه، فراجع.

(3) الامام الخميني: بل الاقوى عدم حصوله الّا بالاداء، وحالها حال الضمان فيه وفي سائر ماذكر في المسالة مثل الابراء والوفاء بالاقلّ.

الفاضل: بل الاقوى توقّف تحقّق الشغل على الاداء، كما قد عرفت في الضمان ومرّ هناک انّ قيام الاجماع والخبر على خلاف ما تقتضيه القاعدة من تاخّر الاشتغال ممنوع، وعليه فحالها حاله في جميع الجهات المذكورة في المتن وغيرها.

(4) النوري: بل الاقوى، كما تقدّم في المسالة (13) من كتاب الضمان انّ اشتغال ذمّة المحيل للمحال عليه يتوقّف على اداء المحال عليه، اذ به يتحقّق استيفاء المحيل لمال المحال عليه ولاموجب للضمان في المقام سواه وهو الّذي يقتضيه القاعدة والاجماع والخبر، كما ذكرناه في المسالة المذكورة؛ ومثله الكلام في الابراء والوفاء بالاقلّ.

المظاهري: بل الاقوى عدم الحصول الّا بعد الاداء وحالها حال الضمان، وقد مرّ انّه طبق القاعدة عرفا وشرعا.

(5) الخوئي: بل الاقوى انّ ذمّة المحيل لاتشتغل للمحال عليه الّا بعد الاداء، اذ به يتحقّق استيفاؤه لما له بامره، وعليه يترتّب انّ حال الحوالة حال الضمان في بقيّة الجهات المذكورة في المتن.

(6) المكارم: قد عرفت انّ المسالة غير مبنيّة على الاجماع والسنّة تعبّدا، بل الحكم موافق للقاعدة، والقاعدة تجري في الضمان والحوالة سواءً، ولا مانع من الالتزام بما فرّع اليه في ذيل عبارت. ثمّ اعلم انّه ليست المسالة مسالة عقليّة، كما يظهر من كلمات بعض الشارحين حيث استدلّ هنا بدلائل عقليّة او ما يشبه الدليل العقلي، بل المسالة عقلائيّة، اعني يرجع فيها الى سيرتهم في عقد الحوالة، فانّها هي الّتي امضاها الشارع المقدّس، والظاهر استقرار سيرتهم على الرجوع الى المحيل بعد اداء مال الحوالة، لا قبل ادائها؛ ولاينافي ذلک وقوع التهاتر او نقل الذمّة اذا كانت الحوالة على المديون، لما عرفت من ابتناء المسالة على مباني العرف وسيرتهم، لاعلى هذه القياسات والاستدلالات.

 مسالة 11: اذا احال السيّد بدينه على مكاتبه بمال الكتابة المشروطة او المطلقة، صحّ؛ سواء كان قبل حلول النجم او بعده، لثبوته في ذمّته. والقول بعدم صحّته قبل الحلول لجواز تعجيز نفسه ضعيف، اذ غاية ما يكون كونه متزلزلا فيكون كالحوالة على المشتري بالثمن في زمان الخيار. واحتمال عدم اشتغال ذمّة العبد لعدم ثبوت ذمّة اختياريّة له فيكون وجوب الاداء تكليفيّا، كماترى؛ ثمّ انّ العبد بقبول الحوالة¹ يتحرّر² ، لحصول وفاء مال الكتابة بالحوالة ولو لم‌يحصل³ الاداء منه، فاذا اعتقه المولى قبل الاداء بطل عتقه. وما عن المسالک من عدم حصول الانعتاق قبل الاداء، لانّ الحوالة ليست في حكم الاداء بل في حكم التوكيل، وعلى هذا اذا اعتقه المولى صحّ وبطلت الكتابة ولم‌يسقط عن المكاتب مال الحوالة، لانّه صار لازما للمحتال ولايضمن السيّد ما يغرمه من مال الحوالة، فيه نظر من وجوه، وكانّ دعواه⁴ انّ الحوالة ليست في حكم الاداء⁵ انّما هي بالنظر الى ما مرّ⁶ من دعوى توقّف شغل ذمّة المحيل للمحال عليه على الاداء كما في الضمان، فهي وان كان كالاداء بالنسبة الى المحيل والمحتال فبمجرّدها يحصل الوفاء وتبرا ذمّة المحيل، لكن بالنسبة الى المحال عليه والمحيل ليس كذلک، وفيه: منع التوقّف المذكور، كما عرفت، فلا فرق بين المقامين في كون الحوالة كالاداء فيتحقّق بها الوفاء.

 (1) الفاضل: بل بنفسها وان لم يقبل، اذ لاتتوقّف الحوالة عليه على قبوله بعد كونه عبدا مديونا للمولى كما هو الاظهر.

(2) الخوئي: الظاهر انـّه لايتوقّف على قبوله لها، اذ المفروض انـّه مديون للمولى، فبتحقّق الحوالة تبرا ذمّته وتشتغل للمحتال.

(3) الگلپايگاني: هذا على الاصحّ من كون مال الكتابة دينا على العبد؛ وامّا لو قيل بعدم الدين للزوم كون المولى مديونا لنفسه فتكون الحوالة عليه كالحوالة على البريء ولايعتقما لم‌يؤدّ، كما مرّ؛ وعلى هذا، لو اعتقه المولى صحّ وبطلت الكتابة ولم‌يسقط عن المكاتب مال الحوالة ولايضمن السيّد ما يغرمه العبد بعد الحريّة، كما اختاره المسالک.

(4) الامام الخميني: كون نظره الى ما ذكر محلّ اشكال.

الگلپايگاني: ويمكن ان يكون دعواه مبنيّا على ما قلناه او على ما عن الشيخ من انّ مال الكتابة ليس بثابت، لانّ للمكاتب اسقاطه.

(5) الخوئي: هذه الدعوى وان كانت باطلة في نفسها لانـّها تستلزم عدم برائة ذمّة المحيل عن دين المحتال بمجرّد الحوالة، وهو خلاف المفروض، الّا انـّها غير مبتنية على الدعوى الثانية، فانّ مورد الثانية هي الحوالة على البريء لا على المديون.

(6) الفاضل: ولكن مورد ما مرّ هو الحوالة على البرىء لا المديون، الّا ان يقال بكون المقام ايضا كذلک، لانـّه لايعقل ان يكون العبد مديونا للمولى، لانـّه يلزم ان يكون المولى مديونا لنفسه، ولكنّه كماترى.

 مسالة 12: لو باع السيّد مكاتبه سلعة فاحاله بثمنها¹ صحّ، لانّ حاله حال  الاحرار، من غير فرق بين سيّده وغيره. وما عن الشيخ² من المنع³ ضعيف.

 (1) الگلپايگاني: هذه العبارة ناقصة، والصحيح ان يقال :«لو احال عليه غريمه بثمنها» كما عنون المسالة في المبسوط كذلک.

(2) الفاضل: ولكنّ المحكيّ عن الشيخ  قدس سرُّه هو المنع فيما لو احاله بمال الكتابة، وامّا الحوالة عليه بثمن السلعة الّتي ابتاعها فاحتمل فيها الوجهان.

(3) الگلپايگاني: لم ‌يمنع الشيخ عن ذلک‌ على سبيل الجزم، بل قال : فيه وجهان، وما منعه هواحالة السيّد غريمه على المكاتب بمال المكاتبة واستدلّ عليه بعدم ثبوته لجواز اسقاطه بتعجيز نفسه.

 مسالة 13: لو كان للمكاتب دين على اجنبيّ فاحال سيّده عليه من مال الكتابة صحّ، فيجب عليه تسليمه للسيّد ويكون موجبا لانعتاقه¹؛ سواء ادّى المحال عليه المال للسيّد ام لا.

 (1) الگلپايگاني: على فرض ثبوت مال الكتابة.

 مسالة 14: لو اختلفا¹ في انّ الواقع منهما كانت حوالة او وكالة، فمع عدم البيّنة  يقدّم قول منكر الحوالة²؛ سواء كان هو المحيل او المحتال، وسواء كان ذلک قبل القبض من المحال عليه او بعده³، وذلک لاصالة بقاء اشتغال ذمّة المحيل للمحتال وبقاء اشتغال ذمّة المحال ‌عليه للمحيل واصالة عدم ملكيّة المال المحال‌به للمحتال. ودعوى انـّه اذا كان بعد القبض يكون مقتضى اليد ملكيّة المحتال فيكون المحيل المنكر للحوالة مدّعيا، فيكون القول قول المحتال في هذه الصورة، مدفوعة بانّ مثل هذه اليد لايكون امارة على ملكيّة ذيها؛ فهو نظير ما اذا دفع شخص ماله الى شخص وادّعى انـّه دفعه امانة، وقال الاخر: دفعتني هبة او قرضا، فانّه لايقدّم قول ذي اليد.

هذا كلّه اذا لم‌يعلم اللفظ الصادر منهما، وامّا اذا علم وكان ظاهرا في الحوالة او في الوكالة فهو المتّبع. ولو علم انـّه قال: احلتک على فلان، وقال: قبلت، ثمّ اختلفا في انـّه حوالة او وكالة، فربما يقال: انّه يقدّم قول مدّعي الحوالة⁴، لانّ الظاهر من لفظ احلت هو الحوالة المصطلحة واستعماله في الوكالة مجاز فيحمل على الحوالة، وفيه: منع⁵ الظهور⁶ المذكور؛ نعم، لفظ الحوالة ظاهر في الحوالة المصطلحة، وامّا ما يشتقّ منها كلفظ احلت فظهوره فيها ممنوع⁶، كما انّ لفظ الوصيّة ظاهر في الوصيّة المصطلحة، وامّا لفظ اوصيت او اوصيک بكذا فليس كذلک. فتقديم قول مدّعي الحوالة في الصورة المفروضة محلّ منع⁷.

 (1) الفاضل: لابدّ من فرض المسالة فيما اذا كان مدّعي الوكالة يدّعيها بان يكون امانة عند الوكيل، والّا فلا يترتّب على هذه الدعوى بالنسبة الى ما بعد القبض اثر اصلا، ضرورة اتّفاقهما حينئذٍ على كون المال للمحتال وارتفاع اشتغال ذمّة المحيل له، كما انّ اجراء الاصول المذكورة بالنسبة الى ما بعد القبض مخدوش في هذه الصورة، ضرورة انّ ارتفاع اشتغال ذمّة المحيل للمحتال وكذا ذمّة المحال عليه للمحيل وكذا ملكيّة المحتال للمال الماخوذ معلوم، سواء كان الواقع هي الحوالة او الوكالة بالنحو المذكور؛ نعم،لو كانت الوكالة بنحو الامانة لا باس بجريان اكثر هذه الاصول.

المظاهري: الظاهر التحالف من غير تقديم قول احدهما على الاخر.

(2) الامام الخميني: لا بمعنى ثبوت الوكالة وترتيب اثرها لو كان لها اثر وللمسالة صور وكذا لطرح الدعوى، ولعلّ في بعضها يكون المرجع التحالف على اشكال.

المكارم: هذا اذا كان الغرض من دعوى الوكالة انكار اثار الحوالة من نقل الذمّة الى الذمّة؛ وامّا لو كان الغرض ترتيب اثار الحوالة، كانت الدعوى من الجانبين، والمرجع فيه التحالف على المشهور. والظاهر انّ المراد هو القسم الاوّل لا غير؛ ولايخفى انّ المعيار في تشخيص المدّعي والمنكر ليس الفاظ الدعوى ومصبّها، بل المعيار هو الغرض الاصليل طرح الدعوى.

النوري: ولكن لابمعنى ثبوت الوكالة وترتيب اثارها.

(3) الگلپايگاني: لا اشكال في جريان الاصول المذكورة قبل القبض، وامّا بعد القبض فلا معنى لبقاء اشتغال ذمّة المحال عليه للمحيل، لانـّه على فرض الحوالة تبرا ذمّته بمجرّدها وعلى فرض الوكالة تبرا بادائها الى وكيل المحيل والمفروض هو العلم بعدم الخروج عنهما؛ وكذلک ذمّة المحيل في الحوالة تبرا بمجرّدها وفي الوكالة باخذه الوكيل بمقدار ما عليه من المحال عليه عوضا عن دين المحيل؛ نعم، لو كانت الدعوى الوكالة فياخذ المحال بوكالة المحيل والبقاء عنده امانة، فيصحّ استصحاب اشتغال ذمّة المحيل للمحتال واستصحاب عدم انتقال ما اخذه اليه.

المكارم: ان كان الغرض من الوكالة اخذ المال من المحال عليه للمحيل ثمّ تملّک المحتال له،فلا اشكال في برائة ذمّة المحال عليه والمحيل بعد القبض، سواء كان حوالة او توكيلا؛ وان كان المراد من الوكالة اخذه للمحيل وكونه امانة عنده، فلا اشكال ايضا في برائة ذمّة المحال عليه، ولكن تبقى ذمّة المحيل ثابتة.

النوري: جريان الاصول المذكورة قبل القبض ممّا لااشكال فيه؛ وامّا بعده فلاوجه لبقاء اشتغال ذمّة المحيل للمحتال، وكذا عدم ملكيّة المال المحال به للمحتال مع العلم بعدم خروج الفرض عن الحوالة والوكالة.

(4) الامام الخميني: لايخلو من قوّة، ومنع الظهور ممنوع.

(5) الفاضل: في المنع منع؛ وتقديم مدّعي الحوالة لايخلو عن قوّة.

(6) الخوئي: في المنع اشكال.

(7) الگلپايگاني: الظاهر انّ منع‌الظهور فيما اذا صدر هذا اللفظ من‌المديون مخاطبا لدائنه لارجاعه الى‌مديونه او الى‌بريء لايخلو عن‌تعسّف، وتقديم قول‌مدّعيه لايخلو عن قوّة.

المكارم: كيف يمكن منع الظهور مع كون المفروض احالة المديون دائنه الى غيره؟ وهذه قرينة جليّة على كون هذا اللفظ هنا بمعنى الحوالة المصطلحة، وهو كافٍ.

النوري: وفي المنع منع، فانّ النقل ماخوذ في مفهوم الحوالة بجميع اشتقاقاته.

(8) المظاهري: في منعه منع.

 مسالة 15: اذا احال البايع من له عليه دين على المشتري بالثمن، او احال المشتري البايع بالثمن على اجنبيّ بريء او مديون للمشتري ثمّ بان بطلان البيع، بطلت الحوالة¹ في الصورتين، لظهور عدم اشتغال ذمّة المشتري للبايع، واللازم اشتغال ذمّة المحيل للمحتال، هذا في الصورة الثانية؛ وفي الصورة الاولى وان كان المشتري محالا عليه ويجوز الحوالة على البريء، الّا انّ المفروض ارادة الحوالة عليه من حيث ثبوت الثمن في ذمّته، فهي في الحقيقة حوالة على ما في ذمّته² لاعليه³، ولا فرق بين ان يكون انكشاف البطلان قبل القبض او بعده، فاذا كان  بعد القبض يكون المقبوض باقيا⁴  على ملک المشتري⁵ فله الرجوع به، ومع تلفه يرجع على المحتال في الصورة الاولى وعلى البايع في الثانية.

 (1) المكارم: الاولى ان‌يقال: كانت الحوالة باطلة من اصل؛ فانّ التعبير بقوله: بطلت‌ الحوالة، يوهم طروّ الفساد عليها بعد ما كانت صحيحة؛ وقديقال: فرق بين ما اذا كانت صحّة المعاملة من قبيل الداعي، فتصحّ الحوالة على البريء جائزةً، وبين ما كان اذا كانت منقبيل التقييد، فتبطل؛ ولكنّ الانصاف انّ مفروض البحث اعطاء الثمن بعنوان الوفاء في عقد البيع لا اعطاؤه بعنوان الحوالة على البريء، فالتفصيل خارج عن محلّ الكلام.

(2) الگلپايگاني: لا معنى للحوالة على ما في الذمّة، لانّها نقل ذمّة الى ذمّة، غاية الامر في المشغول يلازم استيفاء الدين بخلافها في البريء ومع تحقّق الحوالة لايضرّ عدم الاستيفاء نظيرتخلّف الداعي، الّا مع‌تقيّد رضاه بالحوالة‌ بكونه ‌مديونا بالثمن‌ فتكون‌ باطلة.

الفاضل: لا معنى للحوالة على ما في ذمّته، بل الحوالة هنا على الشخص بما في ذمّته، فانكان ذلک بنحو الداعي صحّت الحوالة وتكون على البريء، وان كان بنحو التقيّد بطلت.

(3) الامام الخميني: هذا ممنوع، بل حوالة عليه بما في ذمّته، فان كان بنحو التقييد بطلت الحوالة، وان كان بنحو الداعي صحّت وتكون الحوالة على البريء.

النوري: بل هي حوالة عليه، لكن بزعم كونه مدينا؛ وتخلّف هذا الاعتقاد وان لم‌ يوجب بطلان الحوالة اذا كان بنحو الداعي لابنحو التقييد، ولكنّه لاريب في انّ صحّة هذا القسممن الحوالة وهي الحوالة على البريء تتوقّف على قبول المحال عليه ورضاه، وحيث كان قبوله ورضاه متفرّعا على اعتقاده اشتغال ذمّته، والحال انـّه لم‌ يكن مشغول الذمّة واقعا فلم يصدر منه القبول اللازم.

(4) الامام الخميني: في غير صورة احالة المشتري البايع على الاجنبي البريء؛ وامّا فيها فالمقبوض باقٍ على ملک الاجنبي في صوره بطلان الحوالة.

الفاضل: هذا في خصوص الصورة الاولى، ويؤيّده التعبير بالبقاء. وامّا الصورة الثانية بكلا شقّيها فالماخوذ باقٍ على ملک الاجنبيّ فيها؛ امّا الشقّ الاوّل فواضح، وامّا الثاني فلانّه لم ‌يكن في البين ما يوجب خروجه عن ملک الاجنبيّ الّا الحوالة والاداء عقيبها بتخيّل صحّتها وقد انكشف الخلاف، فالماخوذ باقٍ على ملكه، ومنه يظهر انـّه مع التلفيكون الراجع هو الاجنبيّ في الصورة الثانية، والظاهر جواز رجوعه الى المحتال والى المحيل الّذي هو المشتري؛ نعم، له الرجوع عليه لو رجع عليه به.

(5) الخوئي: هذا في غير ما اذا احال المشتري البايع على البريء؛ وامّا فيه فالمقبوض باقٍ على ملک البريء فله الرجوع به، ومع تلفه جاز له الرجوع على المحيل وعلى المحتال، فان رجع على المحيل جاز له الرجوع على المحتال.

الگلپايگاني: هذا في الصورة الاولى على فرض البطلان؛ وامّا على فرض الصحّة فالمقبوض ملک للمحال عليه وعلى المحيل غرامته وفي الصورة الثانية فالمقبوض باقٍ على ملک الماخوذ منه يردّه عليه مع بقائه ويردّ بدله مع التلف، لانّ الحوالة باطلة ولامملّک غيرها للمشتري.

المكارم: هذا انّما يكون في الصورة الاولى؛ امّا في الثانية فيبقى على ملک المحال عليه، الّذي هو غير البايع والمشتري، لانّ المفروض بطلان الحوالة لعدم اشتغال ذمّة المشتري للبايع بعد بطلان البيع.

النوري: في غير ما اذا احال المشتري البايع على البريء؛ وامّا فيه، فالمقبوض باقٍ على ملک البريء، فله الرجوع على البايع المحتال ان كانت العين موجودة، ولو تلفت فلهالرجوع على كلّ من المحتال والمحيل، اي البايع والمشتري؛.

امّا الاوّل فلترتّب يده على ماله، وامّا الثاني فلكون الاداء بامر منه؛ ثمّ ان رجع على البايع حينئذٍ فليس له الرجوع على المشتري، لانّ التلف عنده موجب لقرار الضمان عليه، وانرجع به على المشتري كان له الرجوع على البايع بما غرمه، لما ذكرنا من استقرار الضمان على من تلف المال عنده.

 مسالة 16: اذا وقعت الحوالة باحد الوجهين، ثمّ انفسخ البيع بالاقالة او باحد الخيارات، فالحوالة صحيحة، لوقوعها في حال اشتغال ذمّة المشتري بالثمن، فيكون كما لو تصرّف احد المتبايعين في ما انتقل اليه¹  ثمّ حصل الفسخ، فانّ التصرّف لايبطل بفسخ البيع. ولا فرق بين ان يكون الفسخ قبل قبض مال الحوالة او بعده²، فهي تبقى بحالها ويرجع البايع على المشتري³ بالثمن⁴. وما عن الشيخ وبعض اخر من الفرق⁵ بين الصورتين والحكم بالبطلان في الصورة الثانية وهي ما اذا احال المشتري البايع بالثمن على اجنبيّ، لانـّها تتبع البيع في هذه الصورة، حيث انّها بين المتبايعين، بخلاف الصورة الاولى، ضعيف. والتبعيّة في الفسخ وعدمه ممنوعة؛ نعم، هي تبع للبيع، حيث انّها واقعة على الثمن. وبهذا المعنى لا فرق بين الصورتين. وربما يقال ببطلانها ان قلنا انّها استيفاء، وتبقى ان قلنا انّها اعتياض⁶؛ والاقوى البقاء وان قلنا انّها استيفاء، لانـّها معاملة مستقلّة⁷ لازمة لاتنفسخ بانفساخ البيع، وليس حالها حال الوفاء بغير معاملة لازمة، كما اذا اشترى شيئا بدراهم مكسّرة فدفع الى البايع الصحاح او دفع بدلها شيئا اخر⁸ وفاءً، حيث انّه اذا انفسخ البيع يرجع اليه ما دفع من الصحاح او الشيء الاخر لا الدراهم المكسّرة، فانّ الوفاء بهذا النحو ليس معاملة لازمة⁹، بل يتبع البيع في الانفساخ، بخلاف ما نحن فيه، حيث انّ الحوالة عقد لازم وان كان نوعا من الاستيفاء.

 (1) المكارم: المراد هو التصرّف الّذي لايزاحم الخيار.

(2) المكارم: لانّ انتقال الذمّة حصل بنفس الحوالة ولا اثر للقبض فيه.

(3) الخوئي: هذا من سهو القلم، والصحيح : ويرجع المشتري على البايع.

(4) المكارم: الصحيح كون العبارة هكذا : «و يرجع المشتري على البايع بالثمن» وكانـّه من غلط النسّاخ؛ ثمّ انّ مراده من الثمن هو مثل الثمن في الصورة الاولى، والّا فنفس الثمن انتقل الى ملک المحتال.

النوري: والصحيح عكسه، اي يرجع المشتري على البايع بالثمن.

 (5) الگلپايگاني: الفرق بين الصورتين انّ في الثانية بالفسخ ينتفي الموضوع وهو الدين المحال وفي الاولى يصير كالحوالة على البريء، لكن ذلک لايؤثّر، لانّ الفسخ بعد الحوالة بمنزلة الفسخ بعد سائر النواقل مثل البيع او الصلح لايفيد في رفع اثر الحوالة.

(6) المكارم: الحقّ انّ الحوالة عقد مستقلّ، لا استيفاء ولا اعتياض للدين وان كانت شبيهة بهذا تارةً وبذاک اخرى، فلا وجه لهذا التفسير.

(7) الامام الخميني: هذا انكار للمبنى لا للبناء بعد تسليم المبنى، وانكار المبنى وجيه، وفرق بين كونها استيفاءً او لازمها ذلک.

النوري: لايخفى عدم مطابقة التعليل للمعلّل، لرجوع ما ذكره الى دعوى كونها اعتياضا.

(8) النوري: في كون دفع الشيء الاخر بدلا عمّا وقع عليه جنسا ووصفا بعنوان الوفاء اشكال، لكون الوفاء اداءً لما في الذمّة والجنس الاخر اجنبيّ عمّا في الذمّة، فكيف يكون اداء له؟.

(9) الخوئي: الظاهر انّها معاملة لازمة، فلاتتّبع البيع في الانفساخ.

 مسالة 17: اذا كان له عند وكيله او امينه مال معيّن خارجيّ، فاحال دائنه عليه ليدفع اليه بما عنده فقبل المحتال¹  والمحال عليه²، وجب عليه الدفع اليه³ وان لم‌يكن من الحوالة⁴ المصطلحة⁵. واذا لم‌يدفع، له الرجوع على المحيل، لبقاء شغل ذمّته؛ ولو لم‌يتمكّن من الاستيفاء منه، ضمن⁶  الوكيل المحال عليه⁷ اذا كانت الخسارة الواردة عليه مستندا اليه للغرور⁸.

 (1) الگلپايگاني: هذا الفرع من اوّله الى اخره لايخلو من اغتشاش؛ فان كان المقصود الوكالة في ردّ عين ماله الى غريمه فهذا لايحتاج الى قبول المحتال والمحال عليه، فانّ الامين يكفي في جواز الردّ له اذن المالک ولايلزم عليه الردّ الى الغريم ولو مع قبول الوكالة، بل عليه الردّ، امّا على المالک وامّا على من امر بالردّ اليه، وامّا الغريم فان كان ما امر بالردّ اليه مصداقا لدينه فملزم بالقبول وهذا ليس من الحوالة في شيء لا المصطلحة ولا غير المصطلحة، والحكم بالضمان لقاعدة الغرر في المقام محلّ منع.

(2) الامام الخميني: لا اثر لقبول المحال عليه في الحكم، اي وجوب الدفع؛ نعم، له اثر في الضمان لاجل الغرور.

المكارم: لا وجه لاشتراط قبول المحتال اذا لم‌يكن في قبوله مؤونة زائدة، لانّ المديون مكلّف باداء دينه، سواء بالمباشرة او بالواسطة، وليس للدائن ان يقول لا اقبل منک الّا بالاداء مباشرةً؛ وكذا لا وجه لاعتبار قبول المحال عليه بعد كونه مامورا باداء الامانة.

(3) المكارم: انّما يجب عليه ذلک من باب ردّ الامانة فورا، فانّ يد المحتال يد المالک، فمنعه كمنع المالک من ماله؛ نعم، لوكان الزمان اللازم للاداء الى المحتال مساويا لزمان ادائه الى المحيل او كان الثاني اقلّ، جاز له ردّه الى احدهما؛ ومن هنا يظهر انـّه لا اثر لقبول المحال عليه في هذا الباب، بل هو مامور بالاداء بمقتضى كونه امينا او وكيلا لا غير؛ ومع ذلک كلّه، يكون هذا من الحوالة المصطلحة عند العرف، لاسيّما في عصرنا؛ خلافا لبعض اعاظم المحشّين

(4) الفاضل: بل ليس من الحوالة اصلا ولا يحتاج الى قبول المحال عليه، لانّه وكيل على ما هو المفروض، بل وقبول المحتال اذا كان ذلک المال مصداقا لدينه.

(5) النوري: لعدم انتقال الدين من ذمّة المحيل الى ذمّة المحال عليه.

(6) الفاضل: فيه نظر واشكال.

(7) الخوئي: فيه اشكال، بل منع.

(8) المكارم: وذلک مثل ما اذا اخذ الدائن بيد المديون، فاتى به عند المحال عليه، فقال المحال عليه له : عندي مال خلّ سبيله وعلىّ وفاء دينه من ماله، مع علمه بان لو خلّى سبيله لم‌تصل يد الدائن اليه ابدا، ففي هذا المثال واشباهه يصدق الغرور، بل يصدق عنوان الاضرار والاتلاف؛ هذا مضافا الى ما قد عرفت من انّ الواجب على الوكيل اداء المالاليه، لانّ يده يد المالک.

النوري: وهو ثابت في المقام صغرىً وكبرىً؛ امّا الاوّل فلاستناد المحتال الى قبوله وبوعده الوفاء، وامّا الثاني فلانّ الضمان به ثابت عرفا وقد امضاه الشارع الاقدس.