کتاب الشفعة

البهجت ۲ - لا إشكال في ثبوت الشفعة في كلّ ما لا ينقل إذا كان قابلًا للقسمة كالأراضي والبساتين والدور ونحوها ؛ وفي ثبوتها في ما ينقل كالثياب والمتاع والسفينة والحيوان ، خلاف والأظهر عدم الثبوت .
وأمّا في ما لا ينقل وكان غير قابل للقسمة كالضيقة من الأنهار والطرق والآبار وغالب الأرحية والحمّامات فالأظهر فيه عدم اعتبار قابليّة القسمة في متعلَّق الشفعة ، فهي ثابتة في غير القابل للقسمة الإجباريّة مع شروط ثبوتها في قابل القسمة وإن كان الأحوط ترك إعمال هذا الحقّ في موارد الخلاف .
وأمّا الأشجار والأبنية والحيطان ، فإن دخلت في البيع مع منبتها ومقرّها من الأراضي وكانت تابعة لها ، فيثبت فيها الشفعة وكذا إن استقلَّت في البيع مع استحقاق البقاء في الأرض بنحو غير محدود على الأظهر وإن كان أرضها مملوك غير الشريكين أو موقوفاً على غيرهما أو كانت مفتوح العنوة مع قيد استحقاق البقاء المذكور ، وإلَّا فالأظهر عدم ثبوت الشفعة وإن بيعت مع غير ما تثبت فيها من الأراضي إلَّا بناءً على قول مثبت الشفعة في المنقولات ، والدولاب المثبت في البئر في الدار أو البستان تابع للبئر ؛ وإن استقلّ عنها في البيع ، فلا شفعة فيه وهو من المنقول أوّلًا وآخراً ولا شفعة في الدلاء والحبال .
ويثبت الشفعة في الناعورة والأبواب والحمّام التابعة والثابتة في البيع وتثبت على الأظهر في الرحى والدكَّان والبئر والحمّام التي تلحق بالدار والبستان في عدم النقل والثمرة على الشجرة تابعة في البيع ولا يدخل الشفعة فيها قبل التأبير وبعده .

البهجت ۲- إنّما تثبت الشفعة في بيع حصّة مشاعة من العين المشتركة ، فلا شفعة بالجوار ؛ فلو باع أحد داره أو عقاره ، ليس لجاره الأخذ بالشفعة ؛ وكذا لا شفعة في العين المقسومة إذا باع أحد الشريكين حصّته المفروزة إلَّا إذا كانت داراً قد قسّمت بعد اشتراكها ، أو كانت من أوّل الأمر مفروزة ولها طريق مشترك فباع بعض الشركاء حصّته المفروزة من الدار ، فإنّه تثبت الشفعة لغير البائع لكن إذا بيعت مع طريقها ، فيجوز لشريك الطريق الأخذ بالشفعة في الطريق وذي الطريق معاً أو تركها فيهما معاً ولا يجوز له الأخذ بالشفعة في خصوص الطريق في ما لا طريق آخر للمشتري ؛ لكنّ الصحيح الذي هو المستند فيه ، تعدّد غير البائع من الشركاء فيلاحظ مع ما دلّ على اعتبار عدم زيادة الشركاء على الاثنين وإن كان مدلول الصحيح منطوقاً هو الشفعة للشركاء في الطريق المبيع مع الدار المقسومة وإلغاء الخصوصيّة إلى الدار المشتركة بنفسها مثلًا في جواز تعدّد الشركاء غير البائع غير واضح . وأمّا إذا أفرزت الحصّة بالبيع وبقي الطريق على ما كان من الاشتراك بين الملَّاك ، فإنّه لا شفعة حينئذٍ في بيع الحصّة .
نعم لو بيعت حصّته من الطريق المشترك ، ثبت فيه الشفعة مع شروط الاستحقاق ؛ وكذلك إذا انضمّ الطريق مع غير الدار الذي هو طريقه أو يصير هو طريقه في البيع . وفي هاتين الصورتين ، لا شفعة في الدار الذي هو طريقه في البيع الآخر المتعلَّق بذاك الدار للشريك في الطريق .ولا فرق في الصور المذكورة بين قابلية الطريق للقسمة وعدمها كما مرّ .
والأظهر إلحاق الاشتراك في الشرب كالبئر والنهر والساقية بالاشتراك في الطريق في ثبوت الشفعة في الدار والمزرعة إذا بيعتا مع البئر والنهر . ولا يبعد إلحاق البستان والأراضي مع اشتراك الطريق بالدار فإنّ الحكم لعنوان ذي الطريق وطريقه لكنّه لا يخلو من إشكال ، فلا ينبغي ترك الاحتياط

البهجت ۴-  لو باع عرضاً وشقصاً من دارٍ أو باع حصّة مفروزة من دار مثلًا مع حصّة مشاعة من دار أخرى صفقة واحدة ، كان للشريك الشفعة في تلك الحصّة المشاعة بحصّتها من الثمن ، فيقوّم المجموع وخصوص المشترك ، ويؤدّى النسبة بين القيمتين من الثمن ، ويأخذ الشريك بالشفعة من المشتري المبيع من المشترك وليس للمشتري خيار تبعّض الصفقة مع علمه بموضوع الاشتراك وحكم المشترك وإقدامه بخلاف جهل في الموضوع ، أو الحكم يكون عذراً بناءً على عذريّته .

البهجت ۶-إنّما تثبت الشفعة إذا كانت العين بين شريكين ؛ فلا شفعة على الأظهر في ما إذا كانت بين ثلاثة وما فوقها ، ولو باع أحد الشريكين حصّته من اثنين معاً أو تدريجاً فصارت العين بين ثلاثة بعد البيع ، لا مانع من الشفعة للشريك الآخر ؛ وحينئذٍ فله التبعيض بأن يأخذ بالشفعة بالنسبة إلى أحد المشتريين ويترك الآخر على الأظهر ، والأظهر عدم السقوط مع عذر مثل الجهل بالموضوع .

البهجت ۷- لو كانت الدار مشتركة بين الطلق والوقف وبيع الطلق ، فالأقرب عدم ثبوت حقّ الشفعة لصاحب الوقف ولو كان إعماله بمباشرة الناظر أو الحاكم في ما كان صاحب الوقف في حال بيع الطلق واحداً ؛ ولو بيع الوقف في صورة صحّة بيعه ، الظاهر ثبوتها لذي الطلق في صورة الوحدة والموافقة في صحّة بيع الوقف شرعاً إلَّا إذا كان الوقف على أشخاص بأعيانهم وكانوا متعدّدين ، فإنّ الأظهر فيه عدم الثبوت .

البهجت :  الفصل الثاني- شرائط الشفيع : اشتراط كون الشفيع قادراً على أداء الثمن-

البهجت  ۸- يعتبر في ثبوت الشفعة ، كون الشفيع قادراً بالفعل أو بالقوّة بدون الإضرار والمماطلة على أداء الثمن ؛ فلو كان عاجزاً عن أدائه ، لا شفعة له وإن بذل الضامن أو الرهن إلَّا أن يرضى المشتري بالصبر ما دام الرضا ويمكن أن يعلم العجز ويثبت باعتراف الشريك ولا يجب الإمهال مع العجز الثابت في مدّة ثبوته المعلوم ، ويعتبر فيه إحضار الثمن عند الأخذ بها . ولو اعتذر بأنّه في مكان آخر أو ادّعى القدرة على التحصيل ولو بالقرض ونحوه ، فذهب ليحضر الثمن ، فإن كان في البلد ، ينتظر ثلاثة أيّام مع احتمال العذر فيها ؛ وإن كان في بلد آخر ، ينتظر بمقدار يمكن بحسب العادة نقل المال من ذلك البلد بزيادة ثلاثة أيّام كما مرّ إذا لم يكن فوق العادة وموجباً لتضرّر المشتري ، وادّعاؤه مقبول ؛ فإن لم يحضر الثمن في تلك المدّة ، فلا شفعة له ؛ والاكتفاء بكلّ ما هو الميسور ولا ضرر فيه في الوصول إلى المقصود به ، لا يخلو عن الوجه .

البهجت ۹- يشترط في الشفيع الإسلام إذا كان المشتري مسلماً ؛ فلا شفعة للكافر على المسلم وإن اشتراه من كافر ذمّي وتثبت للكافر على مثله ولو كان البائع مسلماً وللمسلم على الكافر .

البهجت ۱۰- تثبت الشفعة للغائب ، فله الأخذ بها بعد اطلاعه على البيع ولو بعد زمان طويل . ولا يبعد جريان تحديد الحاضر بثلاثة أيّام والزيادة المتعارفة المذكورة للعذر في الغائب أيضاً ؛ فإن طال الغيبة بحدّ الإضرار أزيد من المقدار المذكور في الحاضر المعذور ، لا يبعد سقوط الشفعة من الأوّل أو من زمان زيادة الإضرار على الإضرار المغتفر في الحاضر المعذور ، بل لو كان له وكيل مطلق أو ما يثبت في الأخذ بالشفعة فهو بمنزلة الحاضر في بلد البيع وله وعليه ما للموكَّل وعليه من الأحكام ؛ فإن اطَّلع هو على البيع دون موكَّله ، له أن يأخذ بالشفعة له .

{ثبوت الشفعة للسفيه والصبي والمجنون}

البهجت ۱۱- تثبت الشفعة للسفيه مثل سائر الأملاك والحقوق المالية القهرية ؛ ومتولَّي الأخذ بالشفعة ودفع الثمن ، وليّه أو مأذونه . ومع صحّة الأخذ ووقوعه ، لا يبطل الأخذ بالتأخير في دفع الثمن مع رضى المشتري ، مثل التأخير المرضيّ في غير السفيه ومثل الإبراء من الثمن لو كان جائزاً للوليّ وكذا تثبت للصبي والمجنون وإن كان المتولَّي للأخذ بها عنهما وليّهما . نعم لو كان الولي هوالوصي ، أي وصي الأب والجدّ ومن يكون مثله في جواز تصرّفاته ، فلزوم رعاية المصلحة فيه ، محتمل ، بل في الجملة محلّ الاحتياط اللزومي والأخذ مع عدم الغبطة مورد التأمّل والاحتياط ، بخلاف الأب والجدّ ؛ فإنّه يكفي فيهما عدم المفسدة ولا أثر في الأخذ مع وجود المفسدة فيه ودفع الثمن مضمون والشقص باق في ملك المشتري وحقّ الشفعة ثابت بعد الكمال إلَّا بتحقّق مسقط كالعجز عن الثمن والإعسار أو الإضرار كما مرّ ؛ ولو ترك الولي المطالبة بالشفعة عنهما مع المصلحة من قصور أو تقصير إلى أن كملا بالبلوغ أو الإفاقة ، لهما أن يأخذا بها على ما مرّ .

البهجت۱۲- إذا كان الولي شريكاً مع المولَّى عليه فباع حصّة المولَّى عليه من أجنبيّ ، جاز له أن يأخذ بالشفعة في ما باعه ، وهو بمنزلة اشتراء مال المولَّى عليه مع شرط عدم المفسدة أو وجود المصلحة ، لكن في مقام الأخذ ، يتصرّف في مال المشتري ولا شرط آخر له مع صحّة البيع وكذا الوكيل في البيع أو اشتراء الشقص لو كان شريكاً مع موكَّله فباع حصّة موكَّله من أجنبيّ فإنّ له أن ينتزع الحصّة التي باعها من المشتري لنفسه لأجل الشفعة .

البهجت ۱۳-  الفصل الثالث أحكام الشفعة تحقّق الشفعة بالقول والفعل- الأخذ بالشفعة وكذا الإسقاط والعفو ، إمّا بالقول ، كأن يقول : « أخذت بالشفعة » أو « تملَّكت الحصّة » ونحو ذلك ممّا يفيد إنشاء تملَّكه وانتزاع الحصّة المبيعة من المشتري لأجل ذلك الحقّ ، كقوله :« اخترت الأخذ » أو « تملَّكته بالعوض المخصوص بالشفعة » مع قصد إنشاء المعنى باللفظ ولا يكفي مجرّد المطالبة من المشتري .
وإمّا بالفعل ، بأن يدفع الثمن ويأخذ الحصّة المبيعة ، بأن يرفع المشتري يده عنها ويخلَّي بين الشفيع وبينها في ما يكفي فيه التخلية ؛ وهذا لازم على المشتري . والأظهر اعتبار معيّة تقابض الثمن ، أي قبض المشتري وإقباض الشفيع في تأثير الأخذ بالشفعة ، ولا يعتبر تقديم إقباض الثمن في تأثيره ؛ وإذا رضي المشتري بالصبر ، فلا مانع من صحّة الأخذ السابق مع التعقّب بالقبض الكاشف عن تأثير الأخذ في زمان وقوعه لا مطلقاً . نعم لو كان الثمن مؤجّلًا ، فالأظهر أنّه يجوز له أن يأخذ بها ويتملَّك الحصّة عاجلًا ويكون الثمن عليه إلى وقته . ولا يجوز تأخير الأخذ إلى حدّ ينافي الفوريّة العرفيّة .

البهجت ۱۴- ليس للشفيع تبعيض حقّه المضرّ بالمشتري إن لم يكن نفس المنتقل إليه تمام بعض المبيع ؛ والأظهر جواز التبعيض في الأخذ مع عدم الإضرار ورضى المشتري . وإذا بيع شقصان من الدارين مثلًا وكان الشفيع واحداً ، فيجوز له الأخذ بالشفعة في كلتا الدارين ، أو تركه والأخذ في إحدهما مع عدم الإضرار أو تركه . ولا يجوز له التبعيض في شفعة واحدة بالأخذ في بعض الدار الواحدة المشتركة والترك في بعض آخر من الشقص المبيع منها حتّى يتوجّه منه ضرر على المشتري أو البائع إذا أراد المشتري الفسخ في البعض الباقي .

البهجت ۱۵- الذي يلزم على الشفيع عند أخذه بالشفعة ، دفع مثل الثمن الذي وقع عليه العقد ، سواء كانت قيمة الشقص أقلّ أو أكثر ؛ ولا يلزم عليه دفع ما غرمه المشتري من المؤن ، كأجرة الدلَّال ونحوها ، كالوكالة ؛ وفي الغرامات العادية بنحو يستلزم تضرّر المشتري في الأخذ بأزيد من تضرّره بأخذ المبيع قهراً شرعاً تأمّل ، ولا دفع ما زاد المشتري على الثمن وتبرّع به للبائع بعد العقد وانقضاء الخيار ؛ فإنّ الزيادة ملحقة بالهبة الجديدة ولا تلزم على الشفيع إلَّا الزيادات في ضمن العقد التي هي بمنزلة الشروط الضمنية التي يكون العقد مبنيّاً عليها ومرجع الشرط إلى الجزء ؛ كما أنّه لو حطَّ البائع بعد العقد شيئاً من الثمن ، ليس له تنقيص ذاك المقدار إلَّا نقيصة مشروطة في ضمن العقد وإن لم يشترط لفظاً إن كانت كما ذكرنا في الزيادة .

البهجت ۱۶- لو كان الثمن مثلياً كالذهب والفضّة ونحوهما يلزم على الشفيع دفع مثله ؛ وأمّا لو كان قيميّاً كالحيوان والجواهر والثياب ونحوهما ففي ثبوت الشفعة ولزوم أداء قيمته حين البيع أو عدم ثبوتها أصلًا ، وجهان الأقرب ثبوت الشفعة بأداء القيمة ؛ والأظهر الاعتبار بقيمة المبيع حين العقد ولا يلحظ الزيادة والنقص إلى وقت الدفع مع بقاء الماليّة في الثمن القيمي ؛ والاحتياط باعتبار أعلى القيم من وقت العقد إلى دفع قيمة الثمن بعد الأخذ بالشفعة ، حسن . ولا يترك الاحتياط بالمصالحة في ما نقصت القيمة جدّاً أو زادت كذلك بما لا يكون فيه ضررٌ على الآخذ والمشتري .

البهجت ۱۷- إذا اطلع الشفيع على البيع ، فله المطالبة في الحال ، بل تجب كما قدّمناه ؛ وكذا المبادرة إلى المقدّمات المتعارفة غير المنافية للفوريّة العرفيّة . ولا يمهل بنحو الإمهال في غيره . وتضرّر الشفيع مؤثّر مع مماثلته مع المشتري في تأدية خصوص الثمن ، لا مع العجز أو المماطلة ونحوها .

مسألة ۱۸- لمّا کانت الشفعة من الحقوق تسقط بإسقاط الشفیع لها، بل لو رضي بالبیع من الأجنبي من أوّل الأمر أو عرض علیه شراء الحصّة فأبی لم یکن له شفعة من أصلها. و في سقوطها بإقالة المتبایعین أو ردّ المشتري إلی البائع بعیب أو غیره وجه وجیه.

البهجت

البهجت : والأظهر بطلان الشفعة بالترك مع العلم والقدرة بلا عذر ، بل مع هذه القيود يحصل العلم نوعاً بالإغماض والإسقاط ويستكشف الرغبة عن الأخذ ، بل يسقط حقّه في كلّ مقام يقدر على القول المذكور الدالّ على الأخذ مع دفع الثمن بالمباشرة أو التوكيل ولو كان إلى وكيل المشتري والقبض المناسب للمبيع ؛ ومع ذلك تركه ، وعذريّة الجهل بالحكم مثل الموضوع ، لا يخلو عن الوجه ؛ وكذلك الجهل بالفوريّة أو نسيان الموضوع أو الحكم .

البهجت ۱۹- لو تصرّف المشتري في ما اشتراه ، فإن كان بمثل البيع من التصرّفات التي يثبت فيها الشفعة ، كان للشفيع الأخذ من المشتري الأوّل بما بذله من الثمن ، فيبطل الشراء الثاني ، فيرجع المشتري الثاني إلى المشتري الأوّل في تمام الثمن في شراء نفسه ، وله الأخذ من الثاني بما بذله من الثمن ، فيصحّ الأوّل ؛ وكذا لو زادت البيوع على اثنين ، فإنّ له الأخذ من المشتري الأوّل بما بذله من الثمن ، فتبطل البيوع اللاحقة ، وله الأخذ من الآخر بما بذله من الثمن فصحّ جميع البيوع المتقدّمة ، وله الأخذ من الوسط ، فصحّ كلّ ما تقدّم وبطل كلّ ما تأخّر . ويرجع كلُّ لاحق إلى سابقه في تمام الثمن في شراء اللاحق ويكون فسخ الشفيع بنفس الأخذ بالشفعة ، لا بغيره ، كقول " فسخت " فإنّه بلا دليل ، وإن كان بغير البيع كالوقف وغير ذلك كجعله مسجداً من التصرّفات التي لا شفعة فيها ، فله الأخذ بالشفعة وإبطال ما وقع من المشتري وإزالته ، بل الظاهر أنّ صحّتها مراعاة بعدم الأخذ بالشفعة وإلَّا فهي باطلة من أصلها ولا تقبل التبعيض بحسب الأزمنة .

البهجت ۲۰- لو تلفت الحصّة المشتراة كالدار إذا انهدمت وبقيت عرصتها وأنقاضها أو عابت لم تسقط الشفعة ، فللشفيع الأخذ بها وانتزاع ما بقي منها من العرصة والأنقاض مثلًا بتمام الثمن أو الترك وإسقاط حقّه الذي هو مخالف للأصل في غير الصور التي يكون الدرك على المشتري وله حقّ الرجوع إلى البائع مطلقاً . نعم لو كان ذلك بعد الأخذ بالشفعة وكان بفعل المشتري ، ضمن قيمة التالف أو أرش العيب في ما لم يكن المبذول بعض الثمن وإلَّا ففيه ما لا يخفى .
ويمكن أن يقال كما في « التذكرة » في فرع ب : له الرجوع ببذل بعض الثمن الموزّع على الباقي وأخذ الباقي بالشفعة ، واستحقاق البعض ببذل تمام الثمن ، لا يخلو عن تأمّل ؛ فالأحوط في غير صورة أشدّية الضرر في بذل التمام لأخذ الباقي من العرصة على ضرر تسلَّط المشتري على تمام الباقي المشاع المبيع المقتضي لترك الأخذ بالشفعة ، كما هو الغالب ، التصالح في ما بين الحصّة والتمام مع المشتري لأخذ العرصة الباقية المبيعة بالشفعة ؛ وذلك لنصوصيّة المرسل المنجبر بالشهرة على ما قيل وبرواية " الجليل " عن الراوي المجهول وإن كان على خلاف القاعدة .

البهجت ۲۱-  لو قال الشفيع بعد اطلاعه على البيع : « أخذت بالشفعة بالثمن » ، فإن علم الشفيع بالبيع والثمن والمثمن ومقدارهما ، فأخذه صحيح مع دفع الثمن ؛ وإن كان جاهلًا ، فلا يخلو عن الشبهة ، لكن دفع الثمن معتبر ولا يمكن بدون العلم بمقداره فإن كان عالماً حين الدفع ، فالشرط حاصل وإن كان حال الأخذ جاهلًا ، والأظهر اعتبار العلم بالمثمن ، لأنّ العلم بالثمن حال دفعه بدون العلم بمقدار المثمن لغو وبلا أثر عرفاً إلَّا أن يحمل على غالب المعاملات العرفيّة العقلائيّة ، فإنّ المناسب لهذا الثمن بدون التغابن غير الغالب هذا الحدّ من المثمن وهذه أمارة عرفيّة لتحديد المثمن ولازمها كفاية العكس ، أي معرفيّة المثمن للثمن لولا اعتبار العلم حال دفع الثمن ؛ فمع المعرفيّة ، كفاية العلم بأحدهما ، لا يخلو عن الوجه .

البهجت ۲۲-  الشفعة موروثة على الأظهر ، مثل سائر الحقوق الموروثة ؛ والأظهر توريثها على الأنصاب لا بحسب رؤوس الورثة كالملك ؛ وكيفيّة إرثها أنّه عند أخذ الورثة بها يقسّم المشفوع بينهم على ما فرض الله في المواريث ؛ فلو خلَّف زوجة وابناً يكون الثمن لها والباقي له ؛ مع أخذهما ، ومحروميّة الزوجة من العقار في إرث الملك غير المنقول ، لا في إرث حقّ التملَّك بالشفعة ؛ فلو لم يبق غير العقار فالحقّ لغير الزوجة . ولو خلف إبناً وبنتاً فللذكر مثل حظَّ الأنثيين ، وليس لبعض الورثة الأخذ بها ما لم يوافقه الباقون فإنّ الثابت بالوراثة حقّ الشفعة لواحدٍ بلا تبعيضٍ وليس الملك للمتعدّد سبباً لحقّ الشفعة ؛ ولو عفى بعضهم وأسقط حقّه فإمّا أن نقول : يسقط حقّ الشفعة لعدم التوافق مع أنّ التوافق لعدم المزاحمة ولا مزاحمة مع العافي هنا ؛ فالسقوط مرجوحٌ ؛ وإمّا أن نقول : يبقى في ما يخصّ الآخرين نصيباً لا مطلقاً ، وفيه التبعيض المضرّ بالوارث والمشتري ؛ وإمّا أن نقول يبقى الكلّ لسائر الورثة فلهم أخذ الكلّ بكلّ الثمن بلا تبعيض ويكون العافي كالعدم والمنتفع بهذا العفو الورثة فكأنّ العافي أخذ نصيبه وأعطاه الورثة ، فهذا أقرب الاحتمالات .

البهجت ۲۳-  إذا باع الشفيع نصيبه قبل أن يأخذ بالشفعة أو وكيله فالظاهر سقوطها ، وللمشتري الأوّل شفعة في نصيب المشتري الثاني مع صحّة الشراء الثاني وهذا إذا كان بعد علم الشفيع بالشفعة وإلَّا فلا يسقط حقّ الشفعة بعد العلم به ، لأنّ الأخذ بسبب سابق ، كاشف عن بطلان البيع المنافي معه . ولا فرق في ما ذكر بين ثبوت خيار الشرط للمشتري أو البائع أو كليهما ، وعدم الثبوت . 

البهجت ۲۴- الأظهر سقوط الحقّ بالصلح المعاوضي عليه ، مثل سائر الحقوق الماليّة ومثل سائر الدوال على العفو وعلى إغماض صاحب الحقّ المسقط له بنحو لا أثر لأخذه بعد إسقاطه هذا ، وترتيبه صلح نفس الحقّ أو المستحقّ ونتيجته الإسقاط ، لا النقل إلى المشتري ولا الصلح بترك الشفعة وترك الأخذ بها على الدوام ، بل هو مثل صلح الأملاك على شيء المفيد للبيع وللمشتري والشفيع جعل المصالح عليه بعض الشقص ولا يرجع إلى تبعيض أخذ الشفعة .