احکام > المضاربة:

مسائل متفرّقة

الاولى: اذا كان عنده مال المضاربة فمات، فان علم بعينه فلا اشكال، والّا فان علم بوجوده في التركة الموجودة من غير تعيين فكذلک ويكون المالک شريكا¹ مع الورثة²  بالنسبة³، ويقدّم على الغرماء ان كان الميّت مديونا، لوجود عين  ماله في التركة؛ وان علم بعدم وجوده في تركته ولا في يده ولم‌يعلم انّه تلف بتفريط او بغيره او ردّه على المالک، فالظاهر عدم ضمانه وكون جميع تركته للورثة وان كان لايخلو عن اشكال⁴  بمقتضى بعض الوجوه الاتية؛ وامّا اذا علم ببقائه في يده الى ما بعد الموت ولم‌يعلم انّه موجود في تركته الموجودة او لا، بان كان مدفونا في مكان غير معلوم او عند شخص اخر امانةً او نحو ذلک، او علم بعدم وجوده في تركته مع العلم ببقائه في يده بحيث لو كان حيّا امكنه الايصال الى المالک، او شکّ في بقائه في يده وعدمه ايضا، ففي ضمانه في هذه الصور الثلاث⁵ وعدمه خلاف واشكال على اختلاف مراتبه، وكلمات العلماء في المقام وامثاله كالرهن والوديعة ونحوهما مختلفة؛ والاقوى الضمان⁶  في الصورتين⁷ الاوليين⁸، لعموم قوله 7: «على اليد ما اخذت حتّى تؤدّي» حيث انّ الاظهر شموله للامانات ايضا.و دعوى خروجها لانّ المفروض عدم الضمان فيها، مدفوعة بانّ غاية ما يكون خروج بعض الصور منها، كما اذا تلفت بلا تفريط او ادّعى تلفها⁹ كذلک اذا حلف؛ وامّا صورة التفريط والاتلاف¹⁰ ودعوى الردّ¹¹  في غير الوديعة¹²  ودعوى التلف¹³ والنكول عن الحلف، فهي باقية تحت العموم¹⁴.

ودعوى انّ الضمان في صورة التفريط والتعدّي من جهة الخروج عن كونها امانة او من جهة الدليل الخارجي، كماترى، لا داعي اليها¹⁵. ويمكن ان يتمسّک¹⁶  بعموم ما دلّ على وجوب ردّ الامانة، بدعوى انّ الردّ اعمّ¹⁷  من ردّ العين¹⁸  وردّ البدل¹⁹، واختصاصه بالاوّل ممنوع؛ الاترى انـّه يفهم من قوله علیه السّلام: «المغصوب مردود» وجوب عوضه عند تلفه؟ هذا مضافا الى خبر السكوني²⁰ عن عليّ علیه السّلام: «انّه كان يقول: من يموت وعنده مال مضاربة قال: ان سمـّاه بعينه قبل موته فقال : هذا لفلان فهو له، وان‌مات‌ولم‌يذكرفهواسوة‌الغرماء²¹».

وامّا الصورة الثالثة فالضمان²² فيها ايضا لايخلو عن قوّة²³، لانّ الاصل بقاء يده عليه الى ما بعد الموت، واشتغال ذمّته بالردّ عند المطالبة، واذا لم‌يمكنه ذلک لموته يؤخذ من تركته بقيمته. ودعوى انّ الاصل المذكور معارض باصالة برائة ذمّته من العوض والمرجع بعد التعارض قاعدة اليد المقتضية لملكيّته²⁴، مدفوعة بانّ الاصل الاوّل حاكم على الثاني²⁵، هذا مع انـّه يمكن الخدشة²⁶ في قاعدة اليد بانّها مقتضية للملكيّة اذا كانت مختصّة، وفي المقام كانت مشتركة²⁷، والاصل بقاؤها على الاشتراک، بل في بعض الصور يمكن ان يقال: انّ يده يد المالک²⁸ من حيث كونه عاملا له، كما اذا لم‌يكن له شيء اصلا فاخذ راس المال وسافر للتجارة ولم‌يكن في يده سوى مال المضاربة، فاذا مات يكون ما في يده بمنزلة ما في يد المالک وان احتمل²⁹ ان يكون قد تلف جميع ما عنده من ذلک المال وانّه استفاد لنفسه ما هو الموجود في يده؛ وفي بعض الصور يده مشتركة بينه وبين المالک، كما اذا سافر وعنده من مال المضاربة مقدار، ومن ماله ايضا مقدار³⁰؛ نعم، في بعض الصور لايعدّ يده مشتركة ايضا، فالتمسّک باليد بقول مطلق مشكل³¹؛ ثمّ انّ جميع ما ذكر انّما هو اذا لم‌يكن بترک التعيين عند ظهور امارات الموت مفرطا، والّا فلا اشكال في ضمانه³².

 (1) الامام الخميني: الحكم بالشركة انّما هو فيما اذا علم امتزاج مال المضاربة مع ماله امتزاجا يوجب الشركة على نحو ما ياتي في كتاب الشركة، وامّا اذا اشتبه المالان فلا يحكم بالشركة، بل يعالج بما في نظائر المقام من اشتباه اموال الملّاک، وهل هو بايقاع الصلح بينهما او التقسيم بحسب نسبة المالين او اعمال القرعة؟ وجوه؛ اقواها الاخير.

الگلپايگاني: في المخلوط بلا تميّز؛ وامّا مع التميّز في الواقع والاشتباه بحسب الظاهر، فسياتي منه  قدس سرُّه في الشركة انّ حكمه هو الصلح القهريّ او القرعة.

الفاضل: مع وجود شرط الشركة، وهو ما اذا لم‌ يكن تميّز لدى العرف واقعا كامتزاج المايعين، والّا فالحكم الرجوع الى الصلح او القرعة.

النوري: ان حصل الامتزاج بحيث لايتميّز؛ وامّا اذا لم‌يكن كذلک و كان ماله متميّزا في الواقع وحصل الاشتباه بحسب الظاهر، فلاموجب للقول بالاشتراک، بل لابدّ من العلاج بما في نظائره من وقوع الاشتباه في اموال الملّاک، وهو امّا بايقاع الصلح بينهم او القرعة على ما اختاره المصنّف في كتاب الشركة، او التقسيم بينهم بحسب نسبة الاموال؛ وما اختاره المصنّف هو الاقوى وياتي في كتاب الشركة ان شاء الله تعالى.

(2) المكارم: انّما يكون شريكا مع الورثة اذا امتزج بماله امتزاجا لايعرف؛ وامّا مع العلم بوجوده في التركة مع الاشتباه بلا امتزاج، فالحكم فيها ما سياتي في كتاب الشركة عنقريب ان شاء اللّه.

(3) الخوئي: في ثبوت ‌الشركة بعدم تميّز المال ولاسيّما مع‌ اختلاف الاجناس اشكال، بل منع.

(4) الامام الخميني: لكنّه غير وجيه.

النوري: غير سديد، ولكنّه كان اللازم على المصنّف القول بالضمان فيها، كما في الصورالاتية، لجريان ما ذكره فيها فيها.

المظاهري: والظاهر انـّه لا اشكال فيه، والوجوه الاتية لاتدلّ على الضمان اصلا.

(5) المظاهري: والاقوى عدم الضمان، بمعنى عدم وجوب شيء على الوارث في جميع الصور. و الادلّة لاتفي المراد، بل اجنبيّة عن المقام، والتفصيل لايسع المقام.

(6) الامام الخميني: بل الاقوى عدم الضمان. والوجوه الّتي تمسّک بها غير وجيهة، لكون المورد من الشبهة المصداقيّة، لدليل اليد على فرض تسليم شموله للامانات، وهو في محلّ الاشكال مع امكان احراز حال اليد بالاصل واخراجها عن تحت الدليل، لكون يده مسبوقة بعدم كونها على وجه الضمان؛ وامّا التمسّک بردّ الامانات وخبر السكوني فهو كماترى، كالتمسّک بسقوط اليد في صورة الاولى للعم الاجمالي.

الگلپايگاني: بل الاقوى عدم الضمان في الصورتين، والتمسّک بالعموم تمسّک بالعامّ في الشبهة المصداقيّة بعد الاعتراف بخروج بعض الصور مع احتمال كون محلّ النزاع منه.

الفاضل: بل الاقوى عدمه فيهما، لانّ التمسّک بالعموم المذكور من مصاديق التمسّک بالعامّ في الشبهة المصداقيّة وهو غير جائز؛ كما انّ دعوى انّ العلم الاجماليّ بكون بعض ما كان في يده الى موته مال الغير اسقط اعتبارها في جميع اطرافه بالنسبة الى القدر المعلوم، يدفعها عدم تاثير العلم الاجماليّ في المقام، كما لايخفى.

(7) النوري: بل الاقوى عدم الضمان فيهما، فانّ يد الاستيمان قد خرجت عن العموم المذكورتخصيصا، فالتمسّک به في المقام تمسّک بالعامّ في الشبهة المصداقيّة، وعدم جوازه ظاهر وانيظهر من كلماته في الكتاب في الموارد المتعدّدة انـّه - قدّس اللّه سرّه - قائل بجوازه مع انّه يمكن استصحاب حال اليد لكونها مسبوقة بعدم الضمان، فتكون حينئذٍ من الافراد الباقية تحت العامّ؛ وامّا التمسّک بعموم ردّ الامانات، فيردّه بانـّه لو دلّ على الحكم الوضعي كان حاله حال عموم على اليد؛ وامّا خبر السكوني، فظاهره صورة العلم بوجود مال المضاربة في التركة، واين هذا من محلّ كلامنا الّذي هو فرض العلم بعدمه او احتمال وجوده فيها.

(8) الخوئي: بل الاقوى عدمه، الّا مع ثبوت التفريط ولو من جهة ترک الوصيّة به؛ وامّا التمسّک بعموم الحديث لاثبات الضمان فمخدوش من وجوه.

(9) الگلپايگاني: في جعل صورة ادّعاء التلف قبال التلف بلا تفريط ما لايخفى، لانّ الخارجة عن العموم هي يد الامين الواقعي ودعوى المؤتمن مقبولة في الظاهر مع اليمين ولذا يحكم بضمانه مع العلم بخيانته.

(10) الگلپايگاني: الظاهر انّ الضمان في الاتلاف اجماعيّ، كما يستفاد من بعض حتّى فيما لايكون في يد المتلف.

(11) الگلپايگاني: وفيه اشكال نظير ما مرّ، لانّ الباقية تحت العامّ هي يد الخائن الواقعي، والمدّعي فيما ذكر مع النكول محكوم في الظاهر بالضمان، وامّا مع العلم بصدق دعواه لم ‌يحكم بضمانه.

(12) الخوئي: بل لاتسمع دعوى الردّ في الوديعة ايضا.

النوري: الاظهر انـّه لافرق بين الوديعة وغيرها، لعدم الدليل على استثنائها الّا الاجماع المنقول.

(13) الخوئي: الظاهر سماع دعوى التلف مطلقا اذا لم‌يكن المؤتمن متّهما.

(14) المكارم: والاولى ان يقال : بل الاقوى لزوم اداء مال المضاربة منه، لشمول «على اليد»له واستصحاب بقائه فيه؛ والقول بانّ الايدي الامينة خارجة من ضمان اليد تخصّصا، ممنوع، بل هي داخلة فيها، وانّما الخارج منها صورة الاذن في البقاء وصورة التلف بغيرتفريط؛ امّا الاذن، فينتهي بالموت والتلف غير ثابت هنا، واستصحاب البقاء يقتضي ردّه؛ ومن هنا يظهر انّه لايضرب مع الغرماء ولايلزم تخصيص الاكثر على قاعدة اليد، لكثرة الايدي الخائنة والامينة الضامنة للردّ بسبب انقضاء الاذن.

(15) النوري: الداعي هي السيرة العقلائيّة الممضاة من جانب الشرع الاقدس وقيام الدليل.

(16) الفاضل: يرد عليه ما يرد على التمسّک بالعموم المتقدّم.

(17) الگلپايگاني: هذه الدعوى في الامانة التالفة بلا تقصير مقطوعة الخلاف، فهي ايضا تمسّک بالعامّ في الشبهة المصداقيّة.

(18) الخوئي: هذه الدعوى فاسدة، فانّ وجوب الردّ تكليفي ومتعلّقه نفس الامانة، مضافا الى انـّه قد ثبت عدم الضمان مع عدم التفريط، فلا مجال للتمسّک بالعموم والشبهة مصداقيّة.

(19) المكارم: وقد يقال هذا صحيح، ولكن ردّ البدل انّما يجب في فرض التفريط في الامانة؛ وامّا في التالفة بلا تقصير، فهو مقطوع العدم، ومع الشکّ بينهما يكون من قبيل الشبهة المصداقيّة؛ اقول : ولكن في محلّ الكلام لم‌يثبت التلف، بل هو موجود قطعا وان لم يكنتحت يده فعلا؛ وعلى كلّ حال، عبارة المتن لايخلو عن اشكال.

(20) الخوئي: الخبر لا دلالة له، فانّ مورده العلم بوجود مال المضاربة في التركة، فلا يشمل مورد الكلام.

الگلپايگاني: لا مناص الا لحمله على صورة التعدّي ولو بترك التسمية مع عدم العلم بكون المال في التركة للعلم بعدم الضمان بلا تعدٍّ والعلم بتقدّم المالک على الغرماء مع بقاء عينه في التركة، والالتزام بالتخصيص فيما ذكر ممّا لا داعي له.

الفاضل: يرد عليه مضافا الى عدم تماميّة السند، انّ مورده ما اذا علم بوجود المال في التركة ولم يعلم عينه، فلا ارتباط له بالمقام.

(21) المكارم: والمراد بها مساواتها لسائر الغرماء، ولكنّ الرواية لاتخلو عن اشكال في سندها ودلالتها (الحديث 1 من الباب 13 من ابواب المضاربة)؛ فانّ المراد ان كان مساواته للغرماء اذا كانت التركة وافية بحقّ الديّان، فهو، والّا لايمكن ضرب ربّ المال مع الديّان بالحصص بلا شکّ، لانّ المفروض انّ عين مال المضاربة موجودة بالعلم الاجمالي بين اموال الميّت وهي من الامانات، فلا حقّ للديّان فيها.

(22) الفاضل: بل الاقوى فيها ايضا عدم الضمان، لانـّه اذا كانت اليد المتيقّنة غير مؤثّرة في الضمان، كما في الصورتين الاوّلتين، فاليد المستصحبة لاتؤثّر قطعا.

(23) الامام الخميني: الاقوى فيها ايضا عدم الضمان، فانّ العلم ببقائه في يده بالنحو المتقدّم لم ‌يكن ‌مؤثّرا، فكيف بالشکّ؟ واصالة بقاء يده عليه لاتثبت الضمان ولاكون المال في التركة.

الخوئي: بل الاقوى فيها ايضا عدم الضمان؛ وامّا التمسّک باستصحاب بقاء يده عليه الى مابعد الموت، فيردّه انّ الضمان غير مترتّب عليه ما لم‌يثبت التفريط؛ وامّا التمسّک باستصحاب اشتغال‌ذمّته بالردّ عند المطالبة، في ردّه انّه من‌الاستصحاب التعليقي ولا نقول به، مضافا الى انّ المتيقّن لايحتمل بقاؤه بعد الموت، لانـّه تكليفيّ محض، وعلى تقديرالتسليم لايترتّب عليه وجوب اداء البدل، وعليه فاصالة البرائة من الضمان بلامعارض.

الگلپايگاني: بل الاقوى فيها ايضا عدم الضمان واليد المستصحبة ليست باولى من المتيقّنة الّتي مرّ عدم الضمان فيها، هذا مع العلم ببقاء العين؛ وامّا مع الشکّ فاستصحاب بقاء اليد لاموضوع له كما لايخفى.

النوري: بل الاقوى فيها ايضا عدم الضمان واصالة بقاء اليد لاتقتضي الضمان، لانّها حينئذٍ ليست باولى من اليد المتيقّنة وقد قلنا بخروج يد الاستيمان عن الحكم بالضمان، واستصحاب اشتغال ذمّته بالردّ عند المطالبة وان كان تعليقيّا وهو حجّة عندنا، ولكنّ المستصحب غير ثابت، لاختصاص هذا الحكم بغير يد الاستيمان.

(24) النوري: ليست الملكيّة موضوعا للبحث في المقام؛ انّما البحث في ضمان العامل وعدمه؛ وقاعدة اليد لو جرت، كانت مقدّمة على كلّ من الاصلين اللّذين ذكرهما.

(25) النوري: ولكنّک قد عرفت عدم جريان الاوّل؛ وامّا اصالة البرائة فهي اصل مسبّبي بالنسبة الى اصالة عدم التعدّي والتفريط، فيرجع الى السببي دون المسبّبي وان كان اموافقين.

(26) النوري: الخدشة الّتي تمنع من التمسّک بقاعدة اليد انّما هي اذا كانت اياد متعدّدة على مال واحد، كالبيت الّذي كان ما فيه من الاثاث مشتركا بين اثنين او اكثر، واين هذا من المقام الّذي للشخص الواحد يد على امواله واموال غيره؟ ففي مثله يحكم بمقتضى القواعد بملكيّته لجميع ما تحت يده الّا ما عرف كونه للغير.

(27) الخوئي: الظاهر عدم كون المقام من موارد الاشتراک في اليد.

الگلپايگاني: اشتراک اليد بالنسبة الى الاعيان الموجودة غير مسبوق بالعلم، والعلم بامانيّتها بالنسبة الى شيء لايضرّ بكونها امارة للملک بالنسبة الى التركة الموجودة ما لم ‌يعلم باشتمالها على ملک الغير، كما مرّ.

الفاضل: دعوى الاشتراک في هذه الصورة وكذا دعوى الاختصاص بالمالک في الصورة الاتية ممنوعتان.

المكارم: مجرّد اخذ مال من غيره بعنوان المضاربة او نحوها لايوجب كون اليد مشتركة، الّا اذا غلب على يده ذلک؛ وحينئذٍ يشكل الاخذ بظهور اليد في الملكيّة التامّة في مقابل الشركاء؛ ومن هنا يظهر الاشكال فيما ذكره في بعض صور المسالة من ظهور كون يده يد المالک، فانّ احتمال اكتساب اموال في حقّه ينافي هذا الظهور؛ كما لايخفى.

(28) الخوئي: هذا فيما اذا علم ببقاء مال المضاربة بعينه، والّا فقاعدة اليد محكّمة.

(29) الگلپايگاني: كون يده‌ بمنزلة يدالمالک مشكل، الّا اذا كانت يده على ‌الاعيان الموجودة يدمضارب، فاذا احتمل تبديلها باليد المالكيّة يمكن استصحاب كونها يد مضارب.

(30) الگلپايگاني: مع العلم بكون بعض الاعيان الموجودة ملكا للمشتري فعلا او سابقا.

(31) الامام الخميني: لا اشكال فيه في مثل المقام؛ نعم، في بعض الصور المفروضة يمكن القول بسقوطها.

النوري: لااشكال في المقام على ما ذكرنا. وانّ اليد امارة على الاختصاص، الّا اذا كانت حجّة اقوى على خلافها.

(32) المظاهري: والاقوى عدم الضمان ايضا بمعنى عدم وجوب شيء على الوارث.

 

 الثانية: ذكروا¹ من شروط المضاربة التنجيز، وانـّه لو علّقها على امر متوقّع بطلت، وكذا لو علّقها على امر حاصل اذا لم‌يعلم بحصوله؛ نعم، لو علّق التصرّف على ‌امر صحّ وان كان متوقّع الحصول، ولا دليل لهم على ذلک الّا دعوى الاجماع² على انّ اثر العقد³ لابدّ ان يكون حاصلا من حين صدوره، وهو ان صحّ انّما يتمّ في التعليق على المتوقّع، حيث انّ الاثر متاخّر؛ وامّا التعليق على ما هو حاصل فلايستلزم التاخير، بل في المتوقّع ايضا اذا اخذ على نحو الكشف بان يكون المعلّق عليه وجوده الاستقبالي لايكون الاثر متاخّرا؛ نعم، لو قام الاجماع على اعتبار العلم بتحقّق الاثر حين العقد، تمّ في صورة الجهل، لكنّه غير معلوم؛ ثمّ على فرض البطلان لا مانع من جواز التصرّف ونفوذه من جهة الاذن، لكن يستحقّ حينئذٍ اجرة المثل⁴ لعمله، الّا ان يكون الاذن مقيّدا بالصحّة فلايجوز التصرّف ايضا.

 (1) الامام الخميني: ما ذكروه هو الاحوط، خصوصا في مثل المضاربة.

(2) المكارم: اعتبار التنجيز في جميع العقود هو الاحوط، لولا الاقوى، لا للاجماع، بل لانّ العقد امر عرفيّ رائج بين العقلاء، والظاهر انّهم يعتبرون في العقود التنجيز ولا يعتمدون على العقود المشروطة والمعلّقة ( الّا في موارد خاصّة ) ولا اقلّ من الشکّ، فلايشمله العمومات بعد كونها ناظرة الى العقود العقلائيّة، والظاهر انّ الاجماع المدّعى ايضا ليس لامر تعبّديّ، بل هو ماخوذ من بنائهم.

(3) المظاهري: لا اشكال في حصول الاثر حين العقد ولو كان على وجه التعليق، وبالجملة التعليق في الانشاء ولا اقلّ في المنشا جائز لا اشكال فيه.

(4) النوري: اذا لم‌تكن زائدة عن الحصّة المعيّنة من الربح، والّا فله الاقلّ خاصّةً لاقدام العامل على اهدار الزائد.

 الثالثة: قد مرّ اشتراط عدم الحجر بالفلس في المالک، وامّا العامل فلايشترط¹ فيه² ذلک، لعدم منافاته لحقّ الغرماء؛ نعم، بعد حصول الربح منع³ من التصرّف⁴ الّا بالاذن من الغرماء، بناءً على تعلّق الحجر بالمال الجديد.

 (1) النوري: قد تقدّم منه قدس سرُّه في اوّل كتاب المضاربة اشتراط عدم الحجر بالفلس في المالکو العامل كليهما، وتقدّم الاشكال عليه.

(2) المكارم: والعجب انّه اطلق القول في اوائل بحث المضاربة باشتراط عدم الحجر بالفلس الّذي ظاهره عدم الفرق بين المالک والعامل، والحقّ ما ذكره هنا، ودليله ظاهر.

(3) الامام الخميني: محلّ تامّل؛ نعم، بعد تمام العمل لا اشكال في منعه منه على هذا المبنى.

(4) الفاضل: فيه اشكال؛ نعم، بعد تماميّة العمل وبقاء الربح ينكشف تعلّق حقّ الغرماء به.

 الرابعة: تبطل المضاربة بعروض الموت، كما مرّ، او الجنون او الاغماء، كمامرّ¹ في سائر² العقود الجائزة، وظاهرهم عدم الفرق بين كون الجنون مطبقا او ادواريّا، وكذا في الاغماء³ بين قصر مدّته وطولها؛ فان كان اجماعا، والّا فيمكن ان يقال بعدم البطلان⁴ في الادواريّ والاغماء القصير المدّة، فغاية الامر عدم نفوذ التصرّف حال حصولهما⁵، وامّا بعد الافاقة في جوز من دون حاجة الى تجديد العقد؛ سواء كانا في المالک او العامل. وكذا تبطل⁶ بعروض السفه لاحدهما⁷ او الحجر⁸  للفلس في المالک او العامل⁹ ايضا¹⁰ اذا كان بعد حصول الربح¹¹، الّا مع اجازة الغرماء.

 (1) الامام الخميني: ليس ببالي مروره

(2) الفاضل: اي كما في سائر العقود الجائزة.

(3) المكارم: كون الجنون الادواريّ موجبا للبطلان حتّى في دور افاقته، محلّ اشكال؛ واشكل منه بطلان العقد بالاغماء، فانّه يظهر من كثير منهم الحاق الاغماء بالجنون، والحالانّه اشبه بالنوم؛ ومن البعيد قيام الاجماع المعتبر عليه، ومع عدمه يشكل الالحاق؛ وللبحث صلة في غير المقام.

(4) الگلپايگاني: الظاهر عدم الفرق بين المدّة القصيرة والطويلة بحسب الدليل.

(5) الامام الخميني: لم‌يتّضح كيفيّة تصرّف المغمى عليه، وفي وكالة «الجواهر» : انّ اقصى ما يقتضيه عروضهما للوكيل عدم تصرّف حالهما.

(6) الفاضل: تقدّم انّ المعتبر في صحّتها عدم السفه من المالک فقط، وكذا بالاضافة الى الحجرللفلس، فعروضهما للعامل لايوجب البطلان؛ نعم، بعد حصول الربح لاينفذ تصرّفه فيهمن دون اجازة الغرماء.

(7) الخوئي: مرّ انـّه لايعتبر في صحّتها عدم السفه من العامل.

(8) المكارم: لا وجه لبطلان المضاربة بعروض الحجر بعد ظهور الربح؛ نعم، هو ممنوعالتصرّف فيه بناءً على تعلّق الحجر بالمال الجديد.

(9) الامام الخميني: عروض الحجر على العامل لايوجب بطلان المضاربة، وقد مرّ بعض الكلام فيه.

(10) النوري: عروض الحجر على العامل لايوجب بطلان المضاربة، بل يوجب المنع من التصرّف في حصّته من الربح بدون اذن الغرماء.

(11) الگلپايگاني: عروض الحجر بعد حصول الربح لايمنع عن بقاء المضاربة، بل يمنع من نفوذ التصرّف في حصّته من الربح من دون اجازة الغرماء.

 الخامسة: اذا ضارب المالک في مرض الموت، صحّ¹ وملک العامل الحصّة وان  كانت ازيد من اجرة المثل على الاقوى من كون منجّزات المريض من الاصل، بل وكذلک على القول² بانّها من الثلث³، لانـّه ليس مفوّتا لشيء على الوارث⁴، اذ الربح امر معدوم وليس مالا موجودا للمالک وانّما حصل بسعي العامل⁵.

 (1) المكارم: ان قلنا بانّ المنجّزات من الثلث وكان سهم العامل فيه محاباةً بحسب امثاله واشباهه، فلايخلو عن اشكال؛ كما اذا كان المتعارف في امثاله بالنصف، فقبل المالک بالربع، مع كون راس المال في معرض الخطر؛ وفي اصل المبنى كلام في محلّه.

(2) الامام الخميني: محلّ تامّل على هذا القول.

(3) النوري: محلّ تامّل على هذا القول؛ والاظهر كون منجّزات المريض من الاصل، كمافي المتن.

(4) الخوئي: فيه نظر واضح، والّذي يسهل الخطب انّ منجّزات المريض تكون من الاصل.

(5) الگلپايگاني: الظاهر عدم تاثير ذلک‌في نفوذ المعاملة في الزائد على الثلث على هذا القول، والاقوى كون المنجّزات من الاصل، كما في المتن.

 السادسة: اذا تبيّن¹ كون راس‌المال لغيرالمضارب، سواء كان غاصبا او جاهلا بكونه ليس‌ له، فان‌تلف فييد العامل اوحصل خسران² فلمالكه الرجوع³ على كلّ منهما⁴، فان رجع على المضارب لم‌يرجع⁵ على العامل⁶، وان رجع على العامل رجع اذا كان جاهلا على المضارب وان كان جاهلا ايضا، لانّه مغرور⁷ من قبله⁸، وان حصل ربح كان للمالک اذا اجاز المعاملات الواقعة على ماله، وللعامل اجرة المثل على المضارب مع جهله⁹، والظاهر¹⁰ عدم¹¹ استحقاقه الاجرة¹² عليه¹³ مع عدم حصول الربح¹⁴، لانـّه اقدم على عدم شيء له مع عدم حصوله، كما انّه لايرجع عليه اذا كان عالما¹⁵ بانّه ليس له، لكونه متبرّعا بعمله¹⁶ حينئذٍ.

 (1) الامام الخميني: ليس للتبيّن دخالة في الاحكام المذكورة، بل اذا كان راس المال للغير يترتّب عليه الضمان وجواز الرجوع.

(2) الامام الخميني: في صورة الخسران له الاجازة للمعاملة الخاسرة وله الرجوع بماله.

الفاضل: التشريک بين الخسران والتلف في الحكم غير وجيه، فانّه في صورة الخسران يكون مخيّرا بين ردّ المعاملة الّتي حصل فيها الخسران فيرجع بالعين مع بقائها وتمام البدل مع تلفها وبين امضائها فلا رجوع له بشيء على احد.

النوري: جعل الخسران نظير التلف غير وجيه، لانـّه ان اجاز المعاملات الّتي حصل فيها الخسران لم‌ يرجع على احد بشيء، وان ردّها رجع باصل ماله لابالخسران فقط، الّا ان يكون مراده من الخسران حصول النقصان في العين كان صارت الشاة مهزولة مثلا.

(3) الخوئي: ليس للمالک الرجوع في الخسارة وحدها، فانّه ان اجاز المعاملة صحّت وليس لهالرجوع حينئذٍ على احد، والّا رجع بتمام ماله.

الگلپايگاني: رجوع المالک اليهما في الخسران لا وجه له، فيردّ العين مع بقائها والمثل او القيمة عند التلف ان ردّ المعاملة، وان امضاها فهو راضٍ بالخسران.

(4) المكارم: بل له الرجوع اليهما والى المشتري؛ فانّه ايضا ضامن، علم او لم ‌يعلم؛ ولا وجهل اخراجه عن حكم الضمان؛ نعم، لو كان مغرورا، يرجع الى من غرّ؛ هذا اذا لم ‌تكن العين موجودة، والّا اخذها صاحبها.

(5) الامام الخميني: في صورة غروره؛ وامّا مع علمه فله الرجوع.

(6) الگلپايگاني: فيما كان العامل مغرورا من قبله.

الفاضل: اذا كان مغرورا من قبله.

النوري: اذا كان مغرورا، وهو انّما يتمشّى في الصورة الواحدة من صور علمهما وجهله ما وعلم المضارب وجهل العامل وبالعكس، وهي الصورة الثالثة.

(7) الگلپايگاني: مجرّد جهل العامل لايستلزم غروره من قبل المالک كما يترائى من العبارة، والميزان صدق الغرور عرفا.

الفاضل: تحقّق الغرور مع جهل المضارب محلّ تامّل واشكال.

النوري: والصور في هذا ايضا اربع؛ من كونهما عالمين او جاهلين او كون المضارب عالما والعامل جاهلا وبالعكس، والغرور انّما يحصل في الصورة الثالثة فقط.

(8) الخوئي: لايصدق الغرور مع جهل المضارب، الّا انـّه مع ذلک‌ يرجع العامل عليه، لانـّه بادائه يملک المال الثابت في ذمّة المضارب على ما شيّدنا اركانه في محلّه.

المكارم: او بحكم المغرور.

(9) المكارم: بل على فرض علمه ايضا، لانـّه لم‌يعمل تبرّعا ولا مجّانا، بل بانيا على صحّة المضاربة من دون الاعتناء بحكم الشرع، كما انّ الامر كذلک في الاجارات الفاسدة ؛ ثمّ انّه هل ‌يستحقّ في المضاربة الفاسدة اجرة مثل عمله بعنوان‌الاجير او المضارب؟ الظاهر هو الثاني. ومن هنا يظهر الاشكال ايضا فيما ذكره في ذيل المسالة من كونه متبرّعا بعمله.

(10) الامام الخميني: مرّ الكلام فيه وفي الفرع التالي.

(11) الگلپايگاني: بل الظاهر استحقاقه، كما مرّ منه  قدس سرُّه في المسالة (48)

(12) النوري: هذا هو الاقوى وان تردّد في المسالة الثامنة والاربعين.

(13) الخوئي: هذا هو الصحيح، الّا انـّه تقدّم منه  قدس سرُّه في المسالة الثامنة والاربعين خلافه.

(14) المكارم: دليله ما عرفت في المسالة (48) من انـّه اقدم على عدم العوض على فرض عدم الربح، والمفروض انـّه حاصل؛ والعجب انـّه ذكر في تلک المسالة انّ استحقاق العامل الاجرة ولو مع الجهل، مشكل، ولكنّه صرّح هنا بانّ الظاهر عدم استحقاقه؛ والحقّ عدم الاستحقاق قطعا.

(15) الخوئي: تقدّم انـّه لا فرق بين صورتي العلم والجهل.

(16) الگلپايگاني: بل متهتّكا لعمله وان لم‌ يقصد التبرّع.

النوري: بل لاقدامه على اهدار عمله.

 السابعة: يجوز اشتراط المضاربة¹ في ضمن عقد لازم، فيجب على المشروط عليه ايقاع عقدها مع الشارط²، ولكن لكلّ³ منهما فسخه بعده⁴، والظاهر انّه يجوز اشتراط عمل المضاربة⁵ على العامل، بان يشترط عليه ان يتّجر بمقدار كذا من ماله الى زمان كذا على ان يكون الربح بينهما⁶، نظير شرط كونه وكيلا في كذا في عقد لازم، وحينئذٍ لايجوز للمشروط‌ عليه فسخها⁷ كما في الوكالة.

 (1) الامام الخميني: اي اشتراط ايقاعها.

الگلپايگاني: يعني ايقاع عقدها.

النوري: اي اشتراط ايقاع عقدها.

(2) النوري: او غيره على حسب الشرط.

(3) الفاضل: اذا كان الغرض متعلّقا بنفس ايقاع المضاربة كما قد يتّفق؛ ولكنّ المقصود للعقلاء نوعا هو الفرض الثاني، وهو وان كان صحيحا، الّا انّ ترتّب اثار المضاربة عليه واعتبار ما يعتبر فيها فيه ممنوع، كما سيصرّح به في المسالة الاتية.

(4) الخوئي: الظاهر انّ متعلّق الاشتراط عرفا ليس مجرّد اجراء العقد، وعليه فلايجوز للمشروط‌ عليه الفسخ قبل الجري على العقد خارجا.

النوري: ولكن لابدّ من ملاحظة انّ الشرط هل هو مجرّد ايقاع العقد او الجريان والاستمرار على مقتضاه؛ فان كان المراد او المنصرف العرفي هو الثاني، ثبت الخيار للمشروط له اذا فسخ المشروط‌ عليه العقد ولم‌يعمل بمقتضى الشرط.

(5) الامام الخميني: لا باس بهذا الشرط، ويجب العمل على طبقه، لكن صيرورة ذلک مضاربة يترتّب عليه احكامها محلّ اشكال بل منع، ولايعتبر فيه ما يعتبر فيها.

النوري: والظاهر انّ المسالة مبتنية على ما هو التحقيق في ماهيّة المضاربة، فان قلنا بانّها من العقود الاذنيّة كالوكالة وامثالها يصحّ انشاؤها بنحو شرط النتيجة، وان قلنا بكونها معاوضة خاصّة كالبيع والاجارة وامثالهما على ما اخترناه، فلابدّ في تحقّقها وترتّب احكامها المخصوصة من سببها الخاصّ ولايصحّ بنحو شرط النتيجة.

(6) الگلپايگاني: فيجب على العامل ويملک الحصّة بشرط النتيجة لا بعنوان المضاربة، ولذا لايجوز فسخه، ولو كانت مضاربة لجاز فسخها وليست كالوكالة المشترطة في ضمن عقد لازم مع عدم لزومها ايضا على الاقوى.

(7) المكارم: اشتراط العمل ليس عقدا قابلا للفسخ، بل لا معنى للفسخ فيه؛ وقياسه على الوكالة قياس مع الفارق، مع انّ المقيس‌عليه ايضا محلّ الكلام.

النوري: بل لا معنى لفسخها حينئذٍ، لانـّه من قبيل شرط النتيجة، فان قلنا بصحّته يترتّب عليه حكم الشرط النافذ.

 الثامنة: يجوز ايقاع المضاربة¹ بعنوان الجعالة، كان يقول: اذا اتّجرت بهذا المال وحصل ربح فلک نصفه، فيكون جعالة² تفيد فائدة المضاربة، ولايلزم ان يكون جامعا لشروط المضاربة، فيجوز مع كون راس المال من غير النقدين³ او دينا او مجهولا جهالةً لاتوجب الغرر، وكذا⁴ في المضاربة⁵ المشروطة⁶ في ضمن عقد بنحو شرط النتيجة⁷، فيجوز مع كون راس المال من غير النقدين⁸.

  (1) الخوئي: فيه اشكال، بل منع، فانّ الّذي يملكه العامل في المضاربة غير مملوک للمضارب فعلا، وانّما التزمنا بصحّته لقيام الدليل على ذلک، ولم‌يقم دليل على ذلک ‌في الجعالة اذا كانت فاقدة لشرائط المضاربة، اذن فمقتضى القاعدة البطلان.

(2) النوري: الظاهر من الادلّة الدالّة على صحّة الجعالة من الكتاب والسنّة وبناء العقلاء هي صحّتها ونفوذها فيما لايتمشّى فيها الاجارة، لعدم امكان التعيين فيها كردّ الابق والضالّة ونحوهما ممّا لايمكن تعيين مقدار العمل؛ وامّا المضاربة فمن حيث كونها معاوضة خاصّة بين العمل وحصّة من الربح، فلاتكون مشمولة لادلّة الجعالة، كما انّ المزارعة والمساقاة ايضا كذلک. وعليه فما ذكره المصنّف في المسالة (2) من كتاب المزارعة من صحّة الجعالة في المزارعة ايضا غير سديد.

(3) المكارم: قد عرفت عدم اعتبار النقدين في المضاربة ايضا؛ وامّا الجهل، فيجوز بناءً على عدم قدحه في الجعالة، ولكن يشكل الامر هنا؛ نعم، بناءً على المختار من انّ الغرر بمعنى السفاهة وفعل ما لاينبغي عند العقلاء، فلا ضير، لعدم السفاهة هنا.

(4) الامام الخميني: مرّ الكلام فيه انفا.

(5) الفاضل: اي عمل المضاربة، لا عنوانها

(6) الگلپايگاني: يعني عمل المضاربة المشروط في ضمن عقد لازم.

النوري: تقدّم الكلام فيه انفا.

 المظاهري: والاقوى فيها ترتّب جميع احكام المضاربة عليها.

(7) المكارم: قد عرفت انّه ليس مضاربة، بل هو اشتراط العمل.

(8) الخوئي: فيه اشكال، بناءً على اشتراط المضاربة بكون راس المال من النقدين.

 التاسعة: يجوز¹ للاب والجدّ الاتّجار بمال المولّى عليه بنحو المضاربة²، بايقاع عقدها، بل مع عدمه ايضا، بان يكون بمجرّد الاذن³ منهما⁴؛ وكذا يجوزلهما المضاربة بماله مع الغير على ان يكون الربح مشتركا بينه وبين العامل.وكذا يجوز ذلک للوصيّ في مال الصغير مع ملاحظة الغبطة والمصلحة والامن من هلاک المال.

 (1) الامام الخميني: مع ‌عدم‌ المفسدة، بل لاينبغي لهما ترک ‌الاحتياط بمراعاة‌ المصلحة. وكانّ عبارة المسالة في المتن لاتخلو عن تشويش، والظاهر انّ المقصود انـّه يجوز لهما ايقاع عقد المضاربة لنفسهما، كما يجوز ايقاعه بمالهما مع الغير، كما يجوز الاذن في الاتّجار بماله.

(2) المكارم: اللازم تقييده بعدم المفسدة، بل الاقوى لزوم المصلحة والغبطة؛ ولعلّه المشهور في تصرّفات الوليّ، لانّ الولاية طبعا تكون لاصلاح امر المولّى ‌عليه وليس من قبيل الحقّ للوليّ لان ينتفع بمال المولّى‌عليه.

(3) الفاضل: في العبارة مسامحة، والظاهر انّ المراد بالاذن هو القصد، ومرجعه الى عدم لزوم ايقاع العقد وكفاية النيّة فقط.

النوري: في العبارة تشويش، والظاهر انّ المراد الاتّجار بماله بدون عقد المضاربة، فيكون الاتّجار نفسه حينئذٍ معاطاة لها.

(4) الخوئي: لعلّه قدّس سرُّه اراد به القصد والنيّة، والّا فهو من سهو القلم.

الگلپايگاني: العبارة مجملة، ولعلّ المقصود اتّجارهما به بلا عقد، فيكونان كالماذون من قبلهما حيث انّ مقتضى تعليل صحيح ابن مسلم صحّة تجارة الماذون منهما مضاربةً، الّا ان يمنع اطلاقه لهذه الجهة ويحمل على الاتّجار بشرائطه المتعارفة.

المكارم: الظاهر انّ المراد ما يكون مضاربة معاطاتيّة.

 العاشرة: يجوز¹ للاب والجدّ الايصاء بالمضاربة بمال المولّى عليه، بايقاع الوصيّ عقدها لنفسه او لغيره مع تعيين الحصّة من الربح او ايكاله اليه؛ وكذا يجوز لهما الايصاء بالمضاربة في حصّة القصير من تركتهما باحد الوجهين، كما انـّه يجوز ذلک لكلّ منهما بالنسبة الى الثلث المعزول لنفسه، بان يتّجر الوصيّ به او يدفعه الى غيره مضاربةً ويصرف حصّة الميّت في المصارف المعيّنة للثلث، بل وكذا يجوز²  الايصاء³ منهما بالنسبة الى حصّة الكبار⁴ ايضا⁵، ولايضرّ كونه ضررا عليهم من حيث تعطيل مالهم الى مدّة، لانّه منجبر بكون الاختيار لهم في فسخ المضاربة واجازتها، كما انّ الحال كذلک بالنسبة الى ما بعد البلوغ في القصير، فانّ له ان يفسخ او يجيز؛ وكذا يجوز لهما الايصاء بالاتّجار بمال القصير⁶ على نحو المضاربة، بان يكون هو الموصى‌به لا ايقاع عقد المضاربة، لكن الى زمان البلوغ او اقلّ؛ وامّا اذا جعل المدّة ازيد، فيحتاج الى الاجازة⁷ بالنسبة الى الزائد. ودعوى عدم صحّة هذا النحو من الايصاء، لانّ الصغير لامال له حينه وانّما ينتقل اليه بعد الموت ولا دليل على صحّة الوصيّة العقديّة في غير التمليک، فلايصحّ ان يكون ايجاب المضاربة على نحو ايجاب التمليک بعد الموت، مدفوعة بالمنع⁸، مع انّه الظاهر⁹ من خبر خالد بن بكر الطويل في قضيّة ابن ابي ليلى وموثّق محمّد بن مسلم المذكورين في باب الوصيّة. وامّا بالنسبة الى الكبار¹⁰ من الورثة فلايجوز بهذا النحو، لوجوب العمل بالوصيّة وهو الاتّجار، فيكون ضررا¹¹  عليهم من حيث تعطيل حقّهم من الارث وان كان لهم حصّتهم من الربح، خصوصا اذا جعل حصّتهم اقلّ من المتعارف.

 (1) الامام الخميني: مع الشرط السابق؛ ومع الايكال الى الوصيّ يجب عليه مراعاة الغبطة والمصلحة، وكذا الحال في الايصاء بالمضاربة بحصّة القصير.

(2) الخوئي: فيه اشكال، بل منع

(3) الفاضل: فيه اشكال، بل منع؛ وكذا في الفرض الاتي.

(4) الامام الخميني: لم‌يتّضح المراد منه، فانّ الظاهر بملاحظة عطفه على السابق انـّه يجوز الايصاء بالمضاربة بمالهم بايقاع الوصيّ عقد المضاربة في مالهم، وهذا لا وجه له؛ نعم، ايقاع العقد الفضولي لا باس به، لكنّه غير مراد، وان كان المراد ايقاع المضاربة بالايصاء فيما لهم فهو اشكل.

المكارم: لا وجه لذلک اصلا، فانّه تصرّف في مال الغير بغير اذنه، بل وكذا في مال الصغير بالنسبة الى ما بعد البلوغ، وليس الاشكال من ناحية المانع وهو الضرر، بل من جهة عدم المقتضي؛ اللّهم الّا ان يكون من باب الفضوليّ، على اشكال.

النوري: ان كان المراد منه هو الايصاء بالوصيّ بايقاعه عقد المضاربة في مالهم بعد موته فالظاهر عدم استقامته، لعدم شمول ادلّة ولاية الاب والجدّ للكبار في حال حيوته فضلا عمّا بعد موته، وادلّة الوصيّة ايضا غير مقتضية للولاية على الكبار، والوصيّة بايقاع الوصيّ لعقد المضاربة فضوليّا غير مختصّة بالاب والجدّ، لانّهما بالنسبة الى الكبار واموالهم اجنبيّان كسائر الاجانب؛ وان كان المراد منه اجراء الاب والجدّ بانفسهما الايجاب للمضاربة ثمّ الايصاء للوصيّ، بان يدعو الكبار الى ايقاع القبول او يوقع الوصيّ نفسه القبول من جانبهم، ففيه مضافا الى استلزامه لفوات الموالاة بين الايجاب والقبول، انّ الظاهر بطلان هذه الوصيّة، اذ لا وجه لنفوذها؛ وان كان المراد منه الوصيّة بالمضاربة بنحو النتيجة على نحو انشاء التمليک بعد الموت، ففيه مضافا الى انّ المسلّم بين الفقهاء عدم صحّة الوصيّة العقديّة في غير التمليک من الموصي في ماله، كما ذكره في الجواهر (ج  28ص 298) ومضافا الى اعتبار وجود راس المال حين انشاء المضاربة، انّه منافٍ لقاعدة تسلّط الناس على اموالهم. وبالجملة لايستقيم ما ذكره قدّس سُّره في شيء من التقادير المتصوّرة.

(5) الگلپايگاني: فيه اشكال، وكذا في الوصيّة الى ما بعد البلوغ في الصغير.

(6) النوري: مراده هي الوصيّة بالمضاربة بنحو النتيجة وفيه اشكالان:.

1ـ التعليق على الموت، فانّ المسلّم بين الفقهاء، كما ذكرنا، انّ التعليق في المنشا باطل الّا في الموردين وهما الوصيّة التمليكيّة والعهديّة، وهذه ليست منهما؛.

2ـ عدم وجود راس المال حين الوصيّة، اي حين انشاء المضاربة.

(7) الگلپايگاني: الظاهر عدم كفاية الاجازة في المقام، بل لابدّ من وقوع عقد المضاربة منه بعد البلوغ.

الفاضل: بل في كفاية الاجازة من دون ايقاع عقد المضاربة اشكال.

(8) النوري: وفي المنع منع، لما ذكرنا من الوجهين انفا. وما ذكره من انّه الظاهر من خبر خالدبن بكر الطويل وموثّق محمّد بن مسلم فممنوع ايضا، لانّ الظاهر منهما، كما çفي الجواهر، كون المضاربة واقعة من الوصيّ باذن من الموصي، لا انّ ايجابها قد وقع من الموصي وان كان التحقيق انّ مفادهما هي الوصيّة للوصيّ بالعمل بالمال مع كون الربح بينهو بينهم؛ وامّا كيفيّة عقد المضاربة، فلم يكن الامام علیهِ السَّلام في مقام البيان من هذه الجهة. وبالجملة ليس الخبران المذكوران ظاهرين فيما ذكره.

(9) الامام الخميني: وهذا هو العمدة.

(10) الامام الخميني: عدم الجواز في مالهم لعدم نفوذ وصيّته في مالهم وعدم دليل على النفوذ فيه لاختصاص الروايتين بمال الصغير.

(11) النوري: بل لكونه منافيا لقاعدة السلطنة.

 الحادية عشر: اذا تلف المال في يد العامل بعد موت المالک¹ من غير تقصير²، فالظاهر عدم ضمانه، وكذا اذا تلف بعد انفساخها بوجه اخر.

 (1) المكارم: لكن يجب عليه ردّه فورا، لانـّه مال الغير ولايجوز بقاؤه في يده الّا باذن مالكه؛فلو قصّر في ذلک، كان خائنا.

(2) الامام الخميني: ولا تسامح للردّ الى اربابه؛ وكذا في الفرع التالي.

الگلپايگاني: حتّى التواني في الردّ فيما يجب عليه.

النوري: ولا توانٍ في الردّ.

 الثانية عشر: اذا كان راس المال مشتركا¹ بين اثنين فضاربا واحدا، ثمّ فسخ احد الشريكين، هل تبقى بالنسبة الى حصّة الاخر او تنفسخ من الاصل؟ وجهان؛ اقربهما² الانفساخ³؛ نعم، لو كان مال كلّ منهما متميّزا وكان العقد واحدا، لايبعد بقاء العقد بالنسبة الى الاخر.

 (1) المكارم: فيه اقوال عديدة لاعلام المتاخّرين والمعاصرين؛ والانصاف انّ فسخ احد الشريكين لايوجب الانفساخ الّا بالنسبة الى حصّته، لانّ العقد في هذه الموارد ينحلّ الى عقود متعدّدة، فهو من قبيل بيع ما يملک وما لايملک، الّذي صرّحوا بالصحّة في الاوّل دون الثاني بدليل الانحلال، بل هنا اولى من البيع، لانّ الامر في العقود الاذنيّة اوسع الّا ان تقوم قرينة خاصّة على وحدة العقد.

(2) الامام الخميني: محلّ اشكال.

الفاضل: وجه الاقربيّة غير واضح.

(3) الخوئي: بل اقربهما عدمه.

الگلپايگاني: بل الاوفق بالقواعد عدم الانفساخ.

النوري: بل اقربهما عدم الانفساخ، لانحلاله الى المتعدّد كما في نظائره، وقد تقدّم منهما ينافي ما ذكره قدّس سرُّه هنا في المسالة السابعة والاربعين.

المظاهري: بل اقربهما عدم الانفساخ، وقد مرّ منه نظيره وافتى بعدم الانفساخ في مسالة (47).

 الثالثة عشر: اذا اخذ العامل مال المضاربة وترک التجارة به الى سنة¹ مثلا²، فان تلف ضمن، ولايستحقّ المالک عليه غير اصل المال وان كان اثما في تعطيل مال الغير.

 (1) المكارم: قد يكون ترک التجارة في اقلّ من السنة موجبا للاثم، وقد لايكون في اكثر منه اثم اذا كان هناک مانع، والمدار فيه على صدق عنوان التفريط.

(2) الگلپايگاني: لا لعذر موجّه، وكان الاذن بامساكه مقيّدا بايقاع المعاملة معه.

 الرابعة عشر: اذا اشترط العامل على المالک عدم كون الربح جابرا للخسران مطلقا، فكلّ ربح حصل يكون بينهما. وان حصل خسران بعده او قبله، او اشترط ان لايكون‌ الربح اللاحق جابرا للخسران‌ السابق او بالعكس، فالظاهر الصحّة¹؛ وربما يستشكل² بانـّه خلاف وضع المضاربة، وهو³  كماترى⁴.

 (1) الامام الخميني: محلّ تامّل.

المظاهري: بل الظاهر البطلان، كما مرّ نظيره.

(2) النوري: الاشكال في محلّه.

(3) الفاضل: بل هو في محلّه، بل لايبعد البطلان فيما هو المفروض من وحدة المضاربة.

(4) الگلپايگاني: الظاهر انّ الاشكال في محلّه في جميع فروض المسالة.

المكارم: يمكن ان لايكون من باب المضاربة عرفا، ولكنّ العقود كما عرفت غير مرّة، لاتنحصر في العناوين المعروفة، فتدخل تحت العمومات وان لم يصدق عليه عنوان المضاربة.

 الخامسة عشر: لو خالف العامل المالک فيما عيّنه، جهلا او نسيانا او اشتباها، كما قال: لاتشتر الجنس الفلانيّ او من الشخص الفلانيّ مثلا، فاشتراه جهلا، فالشراء فضوليّ¹ موقوف على اجازة المالک، وكذا لو عمل بما ينصرف اطلاقه الى غيره، فانّه بمنزلة النهي عنه؛ ولعلّ منه ما ذكرنا سابقا من شراء من ينعتق على المالک مع جهله بكونه كذلک. وكذا الحال اذا كان مخطئا في طريقة التجارة² ، بان اشترى ما لامصلحة في شرائه عند ارباب المعاملة في ذلک الوقت، بحيث لو عرض على التجّار حكموا بخطاه.

 (1) الخوئي: فيه اشكال، لانـّه وان كان مقتضى القاعدة، الّا انّ اطلاق جملة من النصوص الواردة في بيان حكم مخالفة العامل لما عيّن له شرطا او قيدا يعمّ المخالفة غير العمديّة ايضا؛ نعم، شراء من ينعتق على المالک خارج عن عمل المضاربة بلا اشكال، اذ لاتصحّ المضاربة فيه مع اذن المالک فضلا عن عدمه.

الگلپايگاني: مشكل، بل الظاهر كون الربح بينهما والوضيعة على العامل، لاطلاق الاخبار الامرة بذلک في صورة مخالفة العامل، وادّعاء انصرافها الى المخالفة العمديّة لاوجهله؛ اللّهم الّا ان يكون في المسالة اجماع وهو غير معلوم.

الفاضل: والاستشكال في ذلک نظرا الى اطلاق جملة من النصوص الواردة في بيان حكم مخالفة العامل لما عيّن له الدالّة على كون الربح بينهما والوضيعة على العامل؛ وشمولها للمقام وعدم اختصاصها بخصوص المخالفة العمديّة لعلّه في غير محلّه، لعدم ثبوت الاطلاق لهابحيث يشمل ما هنا.

المكارم: يظهر من غير واحد من الاخبار الواردة في المقام انّه اذا خالف العامل، فالربح بينهما والتلف على العامل؛ وهي امّا مطلقة في العالم والجاهل او يختصّ بالعالم، فيدخل فيه الجاهل بطريق اولى؛ فتامّل.

(2) الگلپايگاني: بحيث كان الاذن منصرفا عنه؛ وامّا في الخطا المتعارف فلايبعد ايكال الامر الى نظره، فيكون له الخيار مع الغبن.

 السادسة عشر: اذا تعدّد العامل¹، كان ضارب اثنين بماة مثلا بنصف الربح بينهما متساويا او متفاضلا، فامّا ان يميّز حصّة كلّ منهما من راس المال كان يقول على ان يكون لكلّ منه نصفه، وامّا لايميّز؛ فعلى الاوّل، الظاهر عدم اشتراكهما في الربح والخسران والجبر الّا مع الشرط²، لانّه بمنزلة تعدّد العقد، وعلى الثاني يشتركان فيها. وان اقتسما بينهما فاخذ كلّ منهما مقدارا منه الّا ان يشترطا عدم الاشتراک³ فيها⁴، فلو عمل احدهما وربح وعمل الاخر ولم‌يربح او خسر، يشتركان في ذلک الربح ويجبر به خسران الاخر، بل لو عمل احدهما وربح ولم‌يشرع الاخر⁵ بعد في العمل فانفسخت المضاربة يكون الاخر شريكا⁶  وان لم‌يصدر⁷ منه عمل⁸، لانـّه مقتضى الاشتراک في المعاملة. ولايعدّ هذا من شركة الاعمال، كما قد يقال، فهو نظير ما اذا اجرا نفسهما لعمل بالشركة، فهو داخل في عنوان المضاربة لا الشركة، كما انّ النظير داخل في عنوان الاجارة.

 (1) النوري: وصور التعدّد مجموعا ستّة، لانـّه امّا ان يتعدّد المالک والعامل كلاهما او يتعدّد المالک دون العامل او بالعكس، وفي كلّ من هذه الصور الثلاث امّا ان يتميّز حصّة كلّ واحد من راس المال او لايكون متميّزا؛ ففي صور التميّز ينحلّ العقد الواحد الى عقود متعدّدة ويستقلّ كلّ واحد في الربح والخسران والجبر، وشرط الاشتراک الّذي ذكره لايؤثّر شيئا اذا كان بنحو شرط النتيجة، لكونه شرطا مخالفا لمقتضى العقد لاولِهِ الى اشتراط الربح للاجنبي وجبر خسران مضاربة بربح مضاربة اخرى؛ نعم، لو اشترط ااعطاء ماله من الربح او مقدار منه في هذه المضاربة الى عامل مضاربة اخرى او جبر ماخسره من كيسه بنحو شرط الفعل، كان صحيحا؛ وامّا في صور عدم التميّز، يكون عقد المضاربة واحدا والمتعدّد من طرف المالک والعامل بمنزلة الواحد ويتحقّق الاشتراک في الربح والخسران والجبر، وحينئذٍ فاشتراط خلافه يكون مخالفا لمقتضى العقد وباطلا.

(2) الامام الخميني: صحّة هذا الشرط وكذا الشرط الاتي محلّ اشكال؛ نعم، لايبعد صحّة شرط اعطاء ماله من الربح الى صاحبه، او شرط جبران ما خسر من كيسه، بل لايبعد صحّة شرطهما على نحو النتيجة في الفرعين.

الخوئي: بل مع الشرط ايضا على ما تقدّم.

الگلپايگاني: بل الظاهر بطلان الشرط المذكور، فلا اثر له في الاشتراک.

الفاضل: بل ومع الشرط ايضا، الّا ان يرجع الى شرط الاعطاء او الجبران؛ وكذا في الفرض الاتي، فانّ صحّة الشرط فيه ايضا محلّ اشكال، بل منع.

المكارم: يشكل اشتراط الاشتراک مع تميّز المالين، وكانّه من اكل المال بالباطل، كما انّ اشتراط عدم الاشتراک مع اختلاط المالين ايضا مشكل وان اقتسماه من عند انفسهم.

(3) الگلپايگاني: الظاهر عدم التاثير للشرط المذكور بدون اذن المالک، ومعه يرجع الى مضاربتين.

(4) الخوئي: في صحّة هذا الشرط اشكال، بل منع.

(5) الامام الخميني: لعدم مجيء وقت العمل، لا لتعطيله مع كونه وقته وبعده، فهو محلّ اشكال مطلقا.

(6) المكارم: لا وجه له بعد عدم صدور عمل منه.

(7) الفاضل: لعدم مجيء وقته، والّا فمحلّ اشكال.

(8) النوري: اذا لم‌يكن عدم صدور العمل منه للتّكاهل والتسامح، بان يكون لعدم مجيء وقت العمل مثلا، والّا فالاظهر عدم استحقاقه حينئذٍ شيئا لعدم اندراجه في المضاربة المتعارفة المقتضية للاشتراک في الربح.

 السابعة عشر: اذا اذن المالک للعامل في البيع والشراء نسيئة، فاشترى نسيئة وباع¹ كذلک، فهلک المال، فالدين في ذمّة المالک، وللديّان اذا علم بالحال او تبيّن له بعد ذلک الرجوع على كلّ منهما²، فان رجع على العامل واخذ منه رجع هو على المالک. ودعوى انـّه مع العلم من الاوّل ليس له الرجوع على العامل لعلمه بعدم اشتغال ذمّته مدفوعة بانّ مقتضى المعاملة ذلک، خصوصا في المضاربة، وسيّما اذا علم انـّه عامل يشتري للغير، ولكن لم‌يعرف ذلک الغير انـّه من هو ومن اىّ بلد؛ ولو لم‌يتبيّن للديّان انّ الشراء للغير، يتعيّن له الرجوع على العامل في الظاهر ويرجع هو على المالک.

 (1) الگلپايگاني: قد مرّ الاشكال في صحّة مثل هذه المعاملة وانّ الاحوط الاقتصار على ما اسند الى المشهور من لزوم كون المعاملة بالعين.

(2) المكارم: يمكن ان يقال : انّ الرجوع على المالک مشكل مخالف للمتعارف بين اهل العرف اذا امكن الرجوع الى العامل، لانـّه طريق وصول الدين بحسب المعمول؛ وكانّ المتبايعين شرطا في ضمن العقد على ان يرجعا الى العامل فقط اذا امكن.

 الثامنة عشر: يكره المضاربة مع الذمّيّ¹، خصوصا اذا كان هوالعامل، لقوله علیه السّلام: «لاينبغي للرجل المسلم ان يشارک الذمّي ولايبضعه بضاعة ولايودعه وديعة ولايصافيه المودّة» وقوله علیه السّلام: «انّ اميرالمؤمنين علیه السّلام كره مشاركة اليهوديّ والنصرانيّ والمجوسيّ الّا ان يكون تجارة حاضرة لايغيب عنها المسلم» ويمكن² ان يستفاد من هذا الخبر كراهة مضاربة من لايؤمّن منه في معاملاته من الاحتراز عن الحرام.

 (1) المكارم: ويدلّ على ذلک مضافا الى ما ذكر، اصول المذهب؛ وهو معلوم من سيرة الشارع من عدم الاعتماد على غير اهل الملّة.

(2) الامام الخميني: غير معلوم

 التاسعة عشر: الظاهر صحّة المضاربة على ماة دينار مثلا كلّيّا¹ ، فلايشترط كون مال المضاربة عينا شخصيّة، فيجوز ايقاعهما العقد على كلّي ثمّ تعيينه في فرد. والقول بالمنع لانّ القدر المتيقّن العين الخارجيّ من النقدين، ضعيف²، واضعف منه احتمال المنع حتّى في الكلّي في المعيّن، اذ يكفي في الصحّة العمومات.

 (1) المكارم: مشكل جدّا، لانّ الكليّ في الذمّة انّما يصحّ اذا كان بصورة الدين، بان يجعله مبيعا او ثمنا فيملک الغير في ذمّته الكليّ؛ وامّا اذا كان باقيا على ملكه، كما في المضاربة، فلامعنى له؛ وان شئت قلت: الانسان لايملک في ذمّة نفسه شيئا؛ نعم، يصحّ تمليک غيره بما في ذمّته؛ والعجب انّه لم‌يجز المضاربة على الدين واجاز المضاربة على الكليّ في الذمّة، معانّه اضعف منه.

(2) الخوئي: لايبعد قوّة هذا القول، لانّ صحّة عقد المضاربة تحتاج الى دليل خاصّ ولايكفي فيها العمومات، ولا دليل على جواز ذلک، بل ما دلّ على عدم جواز المضاربة في الدين حتّى يقبضه دليل على العدم؛ نعم، لا باس بالمضاربة في الكلّيّ في المعيّن، لشمول ادلّتها لها.

 متمّم العشرين: لو ضاربه على الف مثلا، فدفع اليه نصفه فعامل به ثمّ دفع اليه النصف الاخر، فالظاهر جبران خسارة احدهما بربح الاخر، لانـّه مضاربة واحدة؛ وامّا لو ضاربه على خمسماة، فدفعها اليه وعامل بها وفي اثناء التجارة زاده ودفع خمسماة اخرى¹، فالظاهر عدم جبر² خسارة احداهما بربح الاخرى³، لانّهما في قوّة مضاربتين؛ نعم، بعد المزج والتجارة بالمجموع يكونان واحدة.

 (1) الخوئي: هذا يتصوّر على نحوين: احدهما ان تكون الثانية مضاربة مستقلّة في مقابل الاولى، كما اذا فرض انّ في المضاربة الاولى كان الربح بينهما على النصف وفي الثانية كان على الثلث، ففي هذه الصورة لا اثر للمزج؛ الثاني ان تكون الثانية بنحو التتميم للاولى، فعندئذٍ كانتا مضاربة واحدة، فلا فرق ايضا بين صورة المزج وعدمه.

(2) الگلپايگاني: بالنسبة الى ما مضى؛ وامّا بالنسبة الى ما ياتي فلايبعد ان يكون المجموع مضاربة واحدة، فيجبر خسران احداهما بربح الاخرى.

النوري: الظاهر انـّه يختلف باختلاف القرائن والخصوصيّات؛ فان كانت الثانية متمّمة للمضاربة الاولى وتوسعة لها فهما واحدة، وان عدّت مستقلّة فهما اثنتان. والمزج الّذيذكره، بمجرّده لايوجب الاتّحاد.

(3) المكارم: والظاهر انـّه على عمومه ممنوع، لانـّه قد يكون اعطاء مال اخر لمزيد راس المال الاوّل، كما هو المتعارف عندنا اليوم في المضاربات والشركات؛ وفي الواقع حينئذٍ ينفسخ العقد الاوّل وتنعقد المضاربة على المجموع ولو معاطاةً، ولا مانع منه؛ وبالجملة : المقامات مختلفة، ولكلّ مقام حكمه من الوحدة والتعدّد؛ واللّه العالم.