کتاب الضمان

و هو التعهّد بمال ثابت في ذمّة شخص لآخر، و حیث إنّه عقد من العقود یحتاج إلی إیجاب صادر من الضامن و قبول من المضنون له، و یکفي في الأوّل کلّ لفظ دالّ بالمتفاهم العرفي علی التعهّد المزبور و لو بضمیمة القرائن، مثل أن یقول: «ضمنت لک» أو «تعهّدت لک الدین الذي لک علی فلان» و نحو ذلک، و في الثاني کلّ ما دلّ علی الرضا بذلک، و لا یعتبر فیه رضا المضنون عنه.

و هو التعهّد بمال ثابت في ذمّة شخص لآخر. و هو عقد یحتاج إلی إیجابٍ من الضامن بکلّ لفظ دالّ عرفاً و لو بقرینة علی التعهّد المزبور، مثل «ضمنت» أو «تعهّدت لک الدین الّذي لک علی فلان» و نحو ذلک، و قبولٍ من المضمون له بما دلّ علی الرضا بذلک. و لا یعتبر فیه رضا المضمون عنه.

(مسألة 1): یشترط في کلّ من الضامن و المضمون له أن یکون بالغاً عاقلاً رشیداً مختاراً، و لا یشترط ذلک کلّه في المضمون عنه، فلا یصحّ ضمان الصبيّ و لا الضمان له، و لکن یصحّ الضمان عنه و هکذا.

الخمینی(مسألة 1): یشترط في کلّ من الضامن و المضمون له أن یکون بالغاً عاقلاً رشیداً مختاراً، و في خصوص المضمون له أن یکون غیر محجور علیه لفلس.

(مسألة 2): یشترط في صحّة الضمان اُمور:

منها: التنجیز، فلو علّق علی أمر کأن یقول: أنا ضامن لما علی فلان إن أذن لي أبي، أو أنا ضامن إن لم یف المدیون إلی زمان کذا، أو إن لم یف أصلاً، بطل.

و منها: کون الدین الذي یضمنه ثابتاً في ذمّة المضمون عنه؛ سواء کان مستقرّاً کالفرض و الثمن أو المثمن في البیع الذي لا خیار فیه، أو متزلزلاً کأحد العوضین في البیع الخیاري أو کالمهر قبل الدخول و نحو ذلک، فلو قال: أقرض فلاناً أو بعه نسیئة و أنا ضامن، لم یصحّ.

و منها: تمیّز الدین و المضمون له و المضمون عنه؛ بمعنی عدم الإبهام و التردید، فلا یصحّ ضمان أحد الدینین و لو لشخص معیّن علی شخص معیّن، و لا ضمان دین أحد الشخصین و لو لواحد معیّن، و لا ضمان دین أحد الشخصین و لو علی واحد معیّن. نعم لو کان الدین معیّناً في الواقع و لم یعلم جنسه أو مقداره أو کان المضمون له أو المضمون عنه متعیّناً في الواقع و لم یعلم شخصه صحّ علی الأقوی، خصوصاً في الأخیرین، فلو قال: ضمنت ما لفلان علی فلان، و لم یعلم أنّه درهم أو دینار أو أنّه دینار أو دیناران صحّ علی الأصحّ، و کذا لو قال: ضمنت الدین الذي علی فلان لمن یطلبه من هؤلاء العشرة، و یعلم بأنّ واحداً منهم یطلبه و لم یعلم شخصه ثمّ قبل بعد ذلک الواحد المعیّن الذي یطلبه، أو قال: ضمنت ما کان لفلان علی المدیون من هؤلاء، و لم یعلم شخصه، صحّ الضمان علی الأقوی.

الخمینی(مسألة 2): یشترط في صحّة الضمان اُمور:

منها _ التنجیز علی الأحوط؛ فلو علّق علی أمر کأن یقول: «أنا ضامن إن أذن أبي» أو «أنا ضامن إن لم یف المدیون إلی زمان کذا» أو «إن لم یف أصلاً» بطل.

و منها _ کون الدین الّذي یضمنه ثابتاً في ذمّة المضمون عنه، سواء کان مستقرّاً کالقرض و الثمن و المثمن في البیع الّذي لا خیار فیه أو متزلزلاً کأحد العوضین في البیع الخیاريّ و المهر قبل الدخول و نحو ذلک: «أقرض فلاناً أو بعه نسیئةً و أنا ضامن» لم یصحّ.

و منها _ تمیّز الدین  و المضمون له و المضمون عنه بمعنی عدم الإبهام و التردید؛ فلا یصحّ ضمان أحد الدینین و لو لشخص معیّن علی شخص معیّن، و لا ضمان دین أحد الشخصین و لو لواحد معیّن أو علی واحد معیّن. نعم، لو کان الدین معیّناً في الواقع و لم یعلم جنسه أو مقداره أو کان المضمون له أو المضمون عنه متعیّناً في الواقع و لم یعلم شخصه صحّ علی الأقوی، خصوصاً في الأخیرین؛ فلو قال: «ضمنت ما لفلان علی فلان» و لم یعلم أنّه درهم أو دینار أو أنّه دینار أو دیناران صحّ علی الأصحّ؛ و کذا لو قال: «ضمنت الدین الّذي علی فلان لمن یطلبه من هؤلاء العشرة» و یعلم بأنّ واحداً منهم یطلبه و لم یعلم شخصه ثمّ قبل المطالب أو قال: «ضمنت ما کان لفلان علی المدیون من هؤلاء» و لم یعلم شخصه صحّ الضمان علی الأقوی.

(مسألة 3): إذا تحقّق الضمان الجامع للشرائط انتقل الحقّ من ذمّة المضمون عنه إلی ذمّة الضامن و برئت ذمّته، فإذا أبرأ المضمون له – و هو صاحب الدین – ذمّة الضامن برئت الذمّتان؛ الضامن و المضمون عنه، و إذا أبرأ ذمّة المضمون عنه کان لغواً؛ لأنّه لم تشتغل ذمّته بشيء حتّی یبرئها.

الخمینی(مسألة 3): إذا تحقّق الضمان الجامع للشرائط انتقل الحقّ من ذمّة المضمون عنه إلی ذمّة الضمان، و برئت ذمّته؛ فإذا أبرأ المضمون له ذمّة الضامن برئت الذمّتان: إحداهما بالضمان و الاُخری بالإبراء، و لو أبرأ ذمّة المضمون عنه کان لغواً.

(مسألة 4): الضمان لازم من طرف الضمان، فلیس له فسخه بعد وقوعه مطلقاً، و کذا من طرف المضمون له، إلّا إذا کان الضامن معسراً و کان المضمون له جاهلاً بإعساره، فإنّه یجوز له فسخ الضمان و الرجوع بحقّه علی المضمون عنه. و المدار علی الإعسار حال الضمان، فلو کان موسراً في تلک الحال ثمّ أعسر لم یکن له الخیار، کما أنّه لو کان معسراً ثمّ أیسر لم یزل الخیار.

الخمینی(مسألة 4): الضمان لازم من طرف الضامن، فلیس له فسخه بعد وقوعه مطلقاً؛ و کذا من طرف المضمون له، إلّا إذا کان الضامن معسراً و هو جاهل بإعساره، فله فسخه و الرجوع بحقّه علی المضمون عنه. و المدار إعساره حال الضمان؛ فلو أعسر بعده فلا خیار، کما أنّه لو کان معسراً حاله ثمّ أیسر لم یزل الخیار.

(مسألة 5): یجوز اشتراط الخیار لکلّ من الضامن و المضمون له علی الأقوی.

الخمینی(مسألة 5): یجوز اشتراط الخیار لکلّ من الضامن و المضمون له علی الأقوی.

(مسألة 6): یجوز ضمان الدین الحالّ حالّاً و مؤجّلاً، و کذا ضمان الدین المؤجّل مؤجّلاً و حالّاً، و کذا یجوز ضمان الدین المؤجّل مؤجّلاً بأزید من أجله و بأنقص منه.

الخمینی(مسألة 6): یجوز ضمان الدین الحالّ حالّاً و مؤجّلاً، و کذا ضمان المؤجل مؤجّلاً و حالّاً؛ و کذا یجوز ضمان المؤجّل بأزید أو أنقص من أجله.

(مسألة 7): إذا ضمن من دون إذن المضمون عنه لیس له الرجوع علیه، و إن کان بإذنه فله الرجوع علیه لکن بعد أداء الدین لا بمجرّد الضمان. و إنّما یرجع علیه بمقدار ما أدّاه، فلو صالح المضمون له مع الضامن الدین بنصفه أو ثلثه أو أبرأ ذمّته عن بعضه لم یرجع علیه بالمقدار الذي سقط عن ذمّته بالمصالحة أو الإبراء.

الخمینی(مسألة 7): لو ضمن من دون إذن المضمون عنه لیس له الرجوع علیه، و إن کان بإذنه فله ذلک لکن بعد أداء الدین لا بمجرّد الضمان. و إنّما یرجع إلیه بمقدار ما أدّاه؛ فلو صالح المضمون له مع الضامن الدین ببعضه أو أبرأه من بعضه لم یرجع بالمقدار الّذي سقط عن ذمّته بهما.

(مسألة 8): إذا کان الضمان بإذن المضمون عنه، فإنّما یرجع علیه بالأداء فیما إذا حلّ أجل الدین الذي کان علی المضمون عنه، و إلّا فلیس له الرجوع علیه إلّا بعد حلول أجله، فلو ضمن الدین المؤجّل حالّاً أو الدین المؤجّل بأقلّ من أجله فأدّاه، لیس له الرجوع علیه إلّا بعد حلول أجل الدین. و أمّا لو کان بالعکس، بأن ضمن الدین الحالّ مؤجّلاً أو المؤجّل بأکثر من أجله فأدّاه و لو برضا المضمون له قبل حلول أجله، جاز له الرجوع إلیه بمجرّد الأداء. و کذا لو مات قبل انقضاء الأجل فحلّ الدین و أدّاه الورثة من ترکته، کان لهم الرجوع علی المضمون عنه.

الخمینی(مسألة 8): لو کان الضمان بإذن المضمون عنه فإنّما یرجع علیه بالأداء في ما إذا حلّ أجل الدین الّذي کان علی المضمون عنه، و إلّا فلیس له الرجوع علیه إلّا بعد حلول أجله؛ فلو ضمن الدین المؤجّل حالّاً أو المؤجّل بأقلّ من أجله فأدّاه لیس له الرجوع علیه إلّا بعد حلول الأجل. نعم، لو أذن له صریحاً بضمانه حالّاً أو بأقلّ من الأجل فالأقرب جواز الرجوع علیه مع أدائه. و أمّا لو کان بالعکس بأن ضمن الحالّ مؤجّلاً أو المؤجّل بأکثر من أجله برضا المضمون عنه قبل حلول أجله جاز له الرجوع علیه بمجرّد الأداء في الحالّ، و بحلول الأجل في ما ضمن بالأکثر بشرط الأداء. و کذا لو مات قبل انقضاء الأجل فحلّ الدین بموته و أدّاه الورثة من ترکته کان لهم الرجوع علی المضمون عنه.

(مسألة 9): لو ضمن بالإذن الدین المؤجّل مؤجّلاً، فمات قبل انقضاء الأجلین و حلّ ما علیه، فأخذ من ترکته، لیس لورثته الرجوع إلی المضمون عنه إلّا بعد حلول أجل الدین الذي کان علیه. و لا یحلّ الدین بالنسبة إلی المضمون عنه بموت الضامن، و إنّما یحلّ بالنسبة إلیه.

الخمینی(مسألة 9): لو ضمن بالإذن الدینَ المؤجّل مؤجّلاً فمات قبل انقضاء الأجلین و حلّ ما علیه فاُخذ من ترکته لیس لورثته الرجوع علی المضمون عنه إلّا بعد حلول أجل الدین الّذي کان علیه، و لا یحلّ الدین بالنسبة إلی المضمون عنه بموت الضامن، و إنّما یحلّ بالنسبة إلیه.

(مسألة 10): لو دفع المضمون عنه الدین إلی المضمون له من دون إذن الضامن برئت ذمّته و لیس له الرجوع علیه.

الخمینی(مسألة 10): لو دفع المضمون عنه الدین إلی المضمون له من دون إذن الضامن برئت ذمّته، و لیس له الرجوع علیه.

(مسألة 11): یجوز الترامي في الضمان؛ بأن یضمن – مثلاً – عمرو عن زید ثمّ یضمن بکر عن مرو  ثمّ یضمن خالد عن بکر و هکذا، فتبرأ ذمّة الجمیع و استقرّ الدین علی الضامن الأخیر. فإن کانت جمیع الضمانات بغیر إذن من المضمون عنه لم یرجع واحد منهم علی سابقه لو أدّی الدین الضامن الأخیر، و إن کانت جمیعها بالإذن یرجع الضامن الأخیر علی سابقه و هو علی سابقه إلی أن ینتهي إلی المدیون الأصلي. و إن کان بعضها بالإذن و بعضها بدونه فإن کان الأخیر بدون الإذن کان کالأوّل – لم یرجع واحد منهم علی سابقه – و إن کان بالإذن رجع هو علی سابقه و هو علی سابقه لو ضمن بإذنه، و إلّا لم یرجع و انقطع الرجوع علیه. و بالجملة: کلّ ضامن أدّی شیئاً و کان ضمانه بإذن من ضمن عنه یرجع علیه بما أدّاه.

الخمینی(مسألة 11): یجوز الترامي في الضمان، بأن یضمن _ مثلاً _ زید عن عمرو ثمّ یضمن بکر عن زید ثمّ یضمن خالد عن بکر و هکذا، فتبرأ ذمّة الجمیع و یستقرّ الدین علی الضامن الأخیر؛ فإن کان جمیع الضمانات بغیر إذن من المضمون عنه لم یرجع واحد منهم لعی سابقه لو أدّی الدین الضامن الأخیر، و إن کان جمیعها بالإذن یرجع الأخیر علی سابقه، و هو علی سابقه إلی أن ینتهي إلی المدیون الأصليّ؛ و إن کان بعضها بالإذن دون بعض: فإن کان الأخیر بدونه کان کالأوّل لم یرجع واحد منهم علی سابقه، و إن کان بالإذن رجع هو علی سابقه، و هو علی سابقه لو ضمن بالإذن، و إلّا لم یرجع و انقطع الرجوع علیه. و بالجملة: کلّ ضامن کان ضمانه بإذن من ضمن عنه یرجع علیه بما أدّاه.

(مسألة 12): لا إشکال في جواز ضمان اثنین عن واحد بالاشتراک؛ بأن یکون علی کلّ منهما بعض الدین فتشتغل ذمّة کلّ منهما بمقدار منه علی حسب ما عیّناه و لو بالتفاوت. و لو أطلقا یقسّط علیهما بالتساوي، فبالنصف لو کانا اثنین، و بالثلث لو کانوا ثلاثة و هکذا، و لکلّ منهما أداء ما علیه و تبرأ ذمّته و لا یتوقف علی أداء الآخر ما علیه. و للمضمون له مطالبة کلّ منهما بحصّته و مطالبة أحدهما أو إبرائه دون الآخر. و لو کان ضمان أحدهما بالإذن دون الآخر رجع هو إلی المضمون عنه بما أدّاه دون الأخر. و الظاهر أنّه لا فرق في جمیع ما ذکر بین أن یکون ضمانهما بعقدین – بأن ضمن أحدهما عن نصف الدین ثمّ ضمن الآخر عن نصفه الآخر – أو بعقد واحد کما إذا ضمن عنهما و کیلهما في ذلک فقبل المضمون له، هذا کلّه ضمان اثنین عن واحد بالاشتراک.

و أمّا ضمانهما عنه بالاستقلال؛ بأن کان کلّ منهما ضامناً لتمام الدین فهو و إن لم یخل عن إشکال لکن لا یبعد جوازه، و حینئذٍ فللمضمون له مطالبة من شاء منهما بکلّ الدین، کما أنّ له مطالبة أحدهما ببعضه و بالباقي من الآخر، و لو أبرأ أحدهما انحصر المدیون بالآخر. و لو کان ضمان أحدهما بالإذن رجع المأذون إلی المضمون عنه دون غیره.

الخمینی(مسألة 12): لا إشکال في جواز ضمان اثنین عن واحد بالاشتراک، بأن یکون علی کلّ منهما بعض الدین، فتشتغل ذمّة کلٍّ بمقدار ما عیّناه و لو بالتفاوت. و لو اُطلق بقسّط علیهما بالتساوي، فبالنصف لو کانا اثنین و بالثلث لو کانوا ثلاثة و هکذا؛ و لکلّ منهما أداء ما علیه، و تبرأ ذمّته، و لا یتوقّف علی أداء الآخر ما علیه؛ و للمضمون له مطالبة کلّ منهما بحصّته أو أحدهما أو إبراؤه دون الآخر. و لو کان ضمان أحدهما بالإذن دون الآخر رجع المأذون إلی المضمون عنه دون الآخر. و الظاهر أنّه لا فرق في جمیع ما ذکر بین أن یکون ضمانهما بعقدین بأن ضمن أحدهما عن نصفه ثمّ ضمن الآخر عن نصفه الآخر أو بعقد واحد کما إذا ضمن عنهما وکیلهما في ذلک فقبل المضمون له. هذا کلّه في ضمان اثنین عن واحد بالاشتراک. و أمّا ضمانهما عنه بالاستقلال فلا إشکال في عدم وقوعه لکلّ منهما کذلک علی ما یقتضي مذهبنا في الضمان، فهل یقع باطلاً أو یقسّط علیهما بالاشتراک؟ و جهان، أقربهما الأوّل.

(مسألة 13): ضمان اثنین عن واحد بالاستقلال لا یمکن إلّا بإیقاع الضمانین دفعة، کما إذا ضمن عنهما کذلک وکیلهما بإیجاب واحد، ثمّ قبل المضمون له ذلک أو بتعاقب الإیجابین منهما، ثمّ قبول واحد من المضمون له متعلّق بکلیهما؛ بأن قال أحدهما مثلاً: ضمنت لک ما لکَ علی فلان، ثمّ قال الآخر مثل ذلک، فقال المضمون له: قبلت، قاصداً قبول کلا الضمانین. و أمّا لو تمّ عقد الضمان علی تمام الدین فلا یمکن أن یتعقّبه ضمان آخر؛ إذ بمجرّد وقوع الضمان الأوّل برئت ذمّة المضمون عنه فلا یبقی محلّ لضمان آخر.

الخمینی(مسألة 13): لو تمّ عقد الضمان علی تمام الدین فلا یمکن أن یتعقّبه آخر و لو ببعضه، و لو تمّ علی بعضه لا یمکن أن یتعقّبه علی التمام أو علی ذلک المضمون.

(مسألة 14): یجوز الضمان بغیر جنس الدین، لکن إذا کان الضمان بإذن المضمون عنه لیس له الرجوع علیه إلّا بجنس الدین.

الخمینی(مسألة 14): یجوز الضمان بغیر جنس الدین، لکن إذا کان الضمان بإذن المضمون عنه لیس له الرجوع علیه إلّا بجنسه.

(مسألة 15): کما یجوز الضمان عن الأعیان الثابتة في الذمم، یجوز الضمان عن المنافع و الأعمال المستقرّة في الذمم، فکما أنّه یجوز أن یضمن عن المستأجر ما علیه من الاُجرة، کذلک یجوز أن یضمن عن الأجیر ما علیه من العمل. نعم لو کان ما علیه یعتبر فیه مباشرته – کما إذا کان علیه خیاطة ثوب مباشرة – لم یصحّ ضمانه.

الخمینی(مسألة 15): کما یجوز الضمان عن الأعیان الثابتة في الذمم یجوز عن المنافع و الأعمال المستقرّة علیها، فکما یجوز أن یضمن عن المستأجر ما علیه من الاُجرة کذلک یجوز أن یضمن عن الأجیر ما علیه من العمل. نعم، لو کان ما علیه اعتبر فیه المباشرة لم یصحّ ضمانه.

(مسألة 16): لو ادّعی شخص علی شخص دیناً، فقال ثالث للمدّعي: علیّ ما علیه، فرضي به المدّعي صحّ الضمان؛ بمعنی ثبوت الدین في ذمّته علی تقدیر ثبوته، فیسقط الدعوی عن المضمون عنه و یصیر الضامن طرف الدعوی، فإذا أقام المدّعي البیّنة علی ثبوته یجب علی الضامن أداؤه، و کذا لو ثبت إقرار المضمون عنه قبل الضمان بالدین. و أمّا إقراره بعد الضمان فلا یثبت به شيء لا علی المقرّ لبراء ذمّته بالضمان حسب الفرض و لا علی الضامن لکونه إقراراً علی الغیر.

الخمینی(مسألة 16): لو ادّعی شخص علی آخر دیناً فقال ثالث للمدّعي: «عليَّ ما علیه» فرضي صحّ الضمان، بمعنی ثبوت الدین في ذمّته علی تقدیر ثبوته، فتسقط الدعوی عن المضمون عنه و یصیر الضامن طرفها؛ فلو أقام المدّعي البیّنة علی ثبوته یجب علی الضامن أداؤه، و کذا لو ثبت إقرار المضمون عنه قبل الضمان بالدین؛ و أمّا إقراره بعد الضمان فلا یثبت به شيء، لا علی المقرّ و لا علی الضامن.

(مسألة 17): الأقوی عدم جواز ضمان الأعیان المضمونة کالغصب و المقبوض بالعقد الفاسد لمالکها عمّن هي في یده.

الخمینی(مسألة 17): الأقوی عدم جواز ضمان الأعیان المضمونة کالغصب و المقبوض بالعقد الفاسد لمالکها عمّن کانت هي بیده.

(مسألة 18): لا إشکال في جواز ضمان عهدة الثمن للمشتري عن البائع لو ظهر المبیع مستحقّاً للغیر، أو ظهر بطلان البیع لفقد شرط من شروط صحّته، إذا کان ذلک بعد قبض البائع الثمن. و أمّا ضمان درک ما یحدثه المشتري – من بناء أو غرس في الأرض المشتراة إذا ظهرت مستحقّة للغیر و قلعه المالک المشتري – عن البائع ففیه إشکال.

الخمینی(مسألة 18): لا إشکال في جواز ضمان عهدة الثمن للمشتري عن البائع لو ظهر المبیع مستحقّاً للغیر أو ظهر بطلان البیع لفقد شرط من شروط صحّته إذا کان بعد قبض البائع الثمن و تلفه عنده، و أمّا مع بقائه في یده فمحلّ تردّد. و الأقوی عدم صحّة ضمان درک ما یحدثه المشتري _ من بناء أو غرس في الأرض المشتراة إن ظهرت مستحقّةً للغیر و قلعه المالک _ للمشتري عن البائع.

(مسألة 19): إذا کان علی الدین الذي علی المضمون عنه رهن ینفکّ بالضمان علی إشکال، نعم لو شرط الضامن مع المضمون له انفکاکه، انفکّ بلا إشکال.

الخمینی(مسألة 19): لو کان علی الدین الّذي علی المضمون عنه رهنٌ ینفکب بالضمان، شرطَ الضامن انفکاکه أم لا.

(مسألة 20): لو کان علی أحد دین، فالتمس من غیره أداءه فأدّاه بلا ضمان عنه للدائن، جاز له الرجوع علی الملتمس.

الخمینی(مسألة 20): لو کان علی أحدٍ دینٌ فالتمس من غیره أداءه فأدّاه بلا ضمان عنه للدائن جاز له الرجوع علی الملتمس مع عدم قصد التبرّع.